Истом пресудом, окривљени ББ оглашен је кривим због извршења кривичног дела злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359. став 1. КЗ за које дело је осуђен на казну затвора у трајању од шест месеци, у коју казну му је урачунато време проведено у притвору од 13.06.2012. године до 27.06.2012. године, а окривљени је обавезан да суду на име паушала плати износ од 10.000,00 динара, у року од 15 дана, под претњом принудног извршења, као и да плати трошкове кривичног поступка исплаћене из буџетских средстава суда, чија ће висина бити опредељена посебним решењем.

Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж1 бр.933/20 од 19.05.2021. године, усвајањем жалби браниоца окривљеног АА и браниоца окривљеног ББ, пресуда Основног суда у Неготину К бр.28/20 (12) од 27.08.2020. године, преиначена је тако што је окривљени АА оглашен кривим због извршења једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у вези члана 61. КЗ, за које дело је осуђен на казну затвора у трајању од једне године, у коју казну му је урачунато време проведено у притвору од 13.06.2012. године до 27.06.2012. године. Истовремено, окривљени АА је обавезан на плаћање судског паушала у износу од 10.000,00 динара у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде, под претњом принудне наплате, док је одлука првостепеног суда о трошковима насталим пред првостепеним судом остала неизмењена.

Истом пресудом, на основу члана 423. тачка 1) ЗКП, окривљени ББ је ослобођен од оптужбе да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у саизвршилаштву у вези члана 33. КЗ, јер није доказано да је учинио дело за које је оптужен.

Против наведених правноснажних пресуда, бранилац окривљеног АА - адвокат Зоран Вујичић, поднео је захтев за заштиту законитости због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 10) у вези члана 453. ЗКП и због повреде одредаба члана 37. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд укине побијану пресуду и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење, те нареди да се нови поступак одржи пред другим судијом, уз истовремени захтев да се у смислу одредаба члана 488. став 3. ЗКП одложи извршење правноснажне пресуде до доношења одлуке по захтеву за заштиту законитости.

Врховни касациони суд доставио је примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, и у седници већа, коју је одржао без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), након разматрања списа предмета и правноснажне пресуде против које је захтев за заштиту законитости поднет, а па оцени навода у захтеву, нашао:

Захтев је неоснован.

Указујући на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 10) ЗКП, бранилац у захтеву за заштиту законитости истиче да је другостепени суд, усвајајући жалбу браниоца окривљеног АА, преиначио првостепену пресуду уз повреду закона из члана 453. ЗКП, јер је окривљеног због извршења једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у вези члана 61. КЗ осудио на казну затвора у трајању од једне године, на који начин је окривљеном повећао казну затвора изречену првостепеном пресудом којом је због једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја осуђен на казну затвора у трајању од десет месеци, а која је према ставу браниоца обавезивала другостепени суд својом висином, јер је жалба изјављена само у корист окривљеног.

Изложени наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног, по оцени Врховног касационог суда не могу се прихватити као основани, из следећих разлога:

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 10) ЗКП постоји уколико је правноснажном пресудом повређена одредба члана 453. ЗКП.

Одредбом члана 453. ЗКП, прописано је да, ако је изјављена жалба само у корист оптуженог, пресуда се не сме изменити на његову штету у погледу правне квалификације кривичног дела и кривичне санцкије.

Дакле, забрана преиначења на штету окривљеног, прописана одредбом члана 453. ЗКП, односи се на строжу правну квалификацију дела и строжу кривичну санкцију.

Окривљени АА је првостепеном пресудом оглашен кривим због извршења два кривична дела, и то једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у вези члана 61. у вези члана 33. КЗ и једног продуженог кривичног дела фалсификовања службене исправе из члана 357. став 1. и 2. у вези члана 61. КЗ, при чему му је за кривично дело из члана 359. став 1. у вези члана 61. у вези члана 33. КЗ утврђена казна затвора у трајању од десет месеци, а за кривично дело из члана 357. став 1. и 2. у вези члана 61. КЗ, казна затвора у трајању од четири месеца, након чега је окривљени АА осуђен на јединствену казну затвора у трајању од једне године, у коју казну му је урачунато време проведено у притвору.

Другостепеном пресудом, првостепена пресуда преиначена је тако што је окривљени АА оглашен кривим због једног кривичног дела, и то продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у вези члана 61. КЗ, за које дело је осуђен на казну затвора у трајању од једне године, у коју казну му је урачунато време проведено у притвору.

Дакле, другостепеном пресудом, која се побија захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног, окривљени је за уместо два кривична дела, осуђен за једно кривично дело, при чему је казна затвора у трајању од једне године окривљеном била изречена и првостепеном и другостепеном пресудом.

Стога, по оцени овога суда, у конкретном случају, а супротно наводима захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног, другостепеном пресудом није учињена повреда члана 453. ЗКП, односно забрана преиначења на штету окривљеног, обзиром да ова повреда не постоји у ситуацији када је првостепена пресуда преиначена у погледу правне квалификације дела тако што су, уместо стицаја кривичних дела, радње описане у изреци првостепене пресуде квалификоване као продужено кривично дело, и за ово дело изречена казна која је по врсти и висини идентична јединственој казни изреченој од стране првостепеног суда применом одредаба о стицају. Наиме, казне затвора које су окривљеном утврђене првостепеном пресудом, у конкретном случају изгубиле су своју самосталност, јер су обухваћене јединственом казном, па како је казна затвора на коју је окривљени осуђен побијаном другостепеном пресудом идентична јединственој казни на коју је осуђен пресудом првостепеног суда, то у конкретном случају није учињена повреда одредаба члана 453. ЗКП на штету окривљеног, односно битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 10) ЗКП како се то неосновано истиче у поднетом захтеву.

Неосновано се истим захтевом указује и да је побијаном пресудом учињена повреда одредбе члана 37. став 1. ЗКП, односно битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

С тим у вези, у захтеву се истиче да је судија Јулијана Могош Живковић учествовала на главном претресу и донела првостепену пресуду Основног суда у Неготину К бр.28/20 од 27.08.2020. године, и поред тога што је претходно учествовала као судија у истражном поступку против окривљеног, те је према ставу браниоца морала бити изузета од суђења на главном претресу, сходно одредби члана 37. ЗКП.

Према стању у списима, судија Јулијана Могош Живковић је као председник већа учествовала у доношењу решења Основног суда у Неготину Кв бр.221/12 од 20.09.2012. године, којим се Основни суд у Неготину огласио стварно ненадлежним за поступање у кривичном предмету против окривљених АА и ББ због кривичних дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези става 1. у вези члана 33. КЗ, те окривљеног АА и због кривичног дела фалсификовање службене исправе из члана 357. став 1. КЗ у стицају са кривичним делом злоупотреба службеног положаја у подстрекавању из члана 359. став 2. у вези става 1. у вези члана 34. став 2. КЗ, док је као истражни судија у овом предмету учествовала судија Јасмина Дамјановић.

Одредбом члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, прописано је да ова битна повреда одредаба кривичног поступка постоји ако је на главном претресу учествовао судија или судија поротник који се морао изузети.

По налажењу Врховног касационог суда, околност да је судија Јулијана Могош Живковић учествовала у доношењу решења којим се Основни суд у Неготину огласио стварно ненадлежним за поступање у кривичном предмету против окривљеног АА, не представља разлог у смислу члана 37. став 1. ЗКП због ког ова судија није могла учествовати у доношењу првостепене пресуде против окривљеног, обзиром да њено претходно учествовање (у доношењу решења о оглашавању стварно ненадлежним) не представља учествовање у истом предмету у својству судије за претходни поступак или судије који је одлучивао о потрђивању оптужнице, или у доношењу мериторне одлуке о оптужби, што би представљало разлог за изузеће сходно одредби члана 37. став 1. тачка 4) ЗКП, односно не представља разлог за њено обавезно изузеће од поступања у редовном поступку, односно у доношењу пресуде којом је окривљени оглашен кривим.

Из наведених разлога, Врховни касациони суд је нашао да правноснажном пресудом није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, на коју се захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног неосновано указује.

Са свега изложеног, а на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП донета је одлука као у изреци.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        За Председника већа-судија

Снежана Меденица, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Дубравка Дамјановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић