Истом пресудом на основу члана 87. КЗ, према окривљеном Жељку Ивковићу изречена је мера безбедности одузимање предмета и то једна кутија са натписом „PPUAMMUNIТION“ у којој се налазило 27 комада муниције са ознаком 9мм лугер и један оквир за пиштољ са ознаком „ЦЗ99-9 пара“.

Наведеном пресудом на основу одредаба члана 264. став 1. ЗКП у вези чланова 261. и 262. ЗКП, обавезан је окривљени Жељко Ивковић да суду на име трошкова кривичног поступка – вештачења плати износ од 133.709,22 динара, као и да на име судског паушала плати износ од 20.000,00 динара, све у року од 15 дана по правноснажности пресуде под претњом принудног извршења.

Пресудом Апелационог суда у Београду Кж1 391/23 од 20.06.2023. године одбијена је, између осталих и жалба браниоца окривљеног Жељка Ивковића, адвоката Бошка Журића, па је пресуда Вишег суда у Београду К 532/21 од 29.12.2022. године, потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног Жељка Ивковића, адвокат Бошко Журић, због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) и став 2. тачка 1) и 3) ЗКП, а из образложења захтева произилази да је исти поднет и због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања (члан 440. ЗКП) и повреде члана 15. и 68. ЗКП, са предлогом да Врховни суд преиначи побијане пресуде тако што ће окривљеног ослободити од одговорности за кривична дела за која је у овом кривичном поступку оглашен кривим или да побијане пресуде укине у целости и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање или да укине у целости само другостепену пресуду и предмет врати на поновно одлучивање другостепеном суду пред потпуно измењеним већем, као и да одреди да се извршење правноснажне пресуде одложи, односно прекине, сходно члану 488. став 3. ЗКП.

Врховни суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Врховном јавном тужилаштву, сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, па је у седници већа коју је одржао без обавештења Врховног јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је након оцене навода изнетих у захтеву нашао:

Захтев је неоснован у односу на битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП и 438. став 1. тачка 4) ЗКП, док је у осталом делу недозвољен.

Бранилац окривљеног Жељка Ивковића, у захтеву за заштиту законитости наводи да су побијане пресуде донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, у делу у коме се односе на кривично дело недозвољена производња, држање, ношење и промет оружја и експлозивних материја из члана 348. став 1. КЗ, јер су искључиво засноване на незаконитом претресању куће окривљеног Жељка Ивковића, које је обављено на основу наредбе судије за претходни поступак Вишег суда у Београду Кпп. Пов. бр 551/21 од 29.03.2021. године, којом је дозвољен искључиво претрес објекта које користи првоокривљени АА на адреси у Београду, улица ... бр. .., па све што је пронађено приликом оваквог претреса објекта (у овом случају предметни метци), није се могло законито одузети од окривљеног Жељка Ивковића, већ искључиво од окривљеног АА, јер је он лице у односу на кога је донета наредба за претрес стана. У захтеву се наводи да због наведене битне повреде одредаба кривичног поступка, записник о претресању стана окривљеног Жељка Ивковића од 29.03.2021. године и потврда о привремено одузетим предметима од окривљеног Жељка Ивковића од 29.03.2021. године, који су сачињени након незаконитог претреса стана у односу на окривљеног Жељка Ивковића, представљају незаконите доказе на којима се пресуда не може заснивати.

Из наредбе Вишег суда у Београду, Одељење за претходни поступак Кпп. Пов. бр 551/21 од 29.03.2021. године произилази да је наређено претресање стана и других просторија у Београду ГО ..., улица ... бр. .., чији је корисник АА, као и насилно отварање закључаних просторија, намештаја и других ствари уколико њихов држалац није присутан или неће добровољно да их отвори или то одбије да учини присутно лице, а на самој наредби је констатовано да је наредбу примио дана 29.03.2021. године и својеручно потписао Жељко Ивковић.

Из заспиника о претресању стана и других просторија МУП-а – ДП – ПУ за Град Београд, УКП IV одељење од 29.03.2021. године произилази да је наредба у смислу члана 156. став 1. ЗКП пре почетка претресања, предата Жељку Ивковићу, да исти није захтевао присуство адвоката, да су претресању стана и других просторија присуствовали пунолетни грађани као сведоци и то ББ и ВВ који су поучени о њиховој улози приликом вршења претресања, да је претресање започето у стану и осталим просторијама Жељка Ивковића у Београду, улица ... бр. .., да су приликом претреса нађени и привремено одузети предмети ближе наведени у записнику, да присутна лица нису имала примедби, да је записник потписао држалац стана Жељко Ивковић, овлашћено службено лице, присутни грађани – сведоци и записничар. Из списа предмета произилази да је након претреса сачињена потврда о привремено одузетим предметима од 29.03.2021. године којом су одузети предмети нађени приликом претреса стана, као и три телефона што је констатовано на записнику о прегледу лица, као и да је наведену потврду потписао Жељко Ивковић.

Из списа предмета произилази да је окривљени Жељко Ивковић власник куће у Београду, улица ... бр. .., као и да има пријављено пребивалиште на тој адреси, а у наредби за претресање је као предмет претресања (члан 155. ЗКП) означен стан и друге просторије управо на тој адреси. Пре предузимања претреса Жељку Ивковићу, који је затечен на наведеној адреси је уручена наредба за претрес, коју је он примио и потписао, претрес је обављен у свему у складу са одредбама Законика о кривичном поступку, у присуству два пунолетна грађанина – сведока (члан 157. ЗКП), Жељко Ивковић није захтевао да претресу присуствује адвокат, па чињеница да је у самој наредби наведено да је корисник предметног стана АА, није од утицаја на законитост обављеног претреса.

С тим у вези, с обзиром да је претрес стана у свему обављен у складу са одредбама Законика о кривичном поступку и други докази у овом кривичном поступку који су проистекли из овако обављеног претреса – записник о претресању стана и других просторија и потврда о привремено одузетим предметима од окривљеног Жељка Ивковића које су од стране Жељка Ивковића без примедби уредно потписане, не представљају незаконите доказе, а супротни наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Жељка Ивковића, од стране Врховног суда, оцењени су као неосновани.

Бранилац окривљеног Жељка Ивковића у захтеву за заштиту законитости наводи да су побијане пресуде у односу на овог окривљеног искључиво засноване на сведочењу полицијског службеника ГГ, из кога произилази да је према окривљеном примењена посебна доказна радња тајног праћења и снимања из члана 171. ЗКП, за чије предузимање није постојала наредба суда, док са друге стране уколико је исказ наведеног сведока базиран на полицијском опсервирању из члана 50. Закона о полицији, на основу те предузете радње се може утврдити само постојање основа сумње и на томе се не могу заснивати осуђујуће пресуде.

Одредбом члана 286. ЗКП, прописано је да ако постоје основи сумње да је извршено кривично дело за које се гони по службеној дужности, полиција је дужна да предузме све потребне мере да се пронађе учинилац кривичног дела, да се учинилац или саучесник не сакрије или не побегне, да се открију или обезбеде трагови кривичног дела и предмети који могу послужити као доказ, као и да прикупи сва обавештења која би могла бити од користи за успешно вођење кривичног поступка.

Чланом 50. Закона о полицији прописано је да ради провере добијених обавештења и формирања предлога надлежним органима за које су овлашћени законом, полицијски службеници могу пре постојања основа сумње да је извршено кривично дело или прекршај, путем полицијског непосредног опажања, опсервирања, да прикупљају обавештења и податке од користи за утврђивање да ли су се стекли основи сумње да је извршено кривично дело или прекршај, а ставом 2. истог члана прописано је да се опсервирање врши на јавним и другим за приступ доступним местима, без задирања у право на приватност било ког лица.

Из списа предмета произилази да је сведок ГГ – полицијски службеник УКП IV саслушан на главном претресу одржаном пред Вишим судом у Београду у предмету К 532/21 дана 01.07.2022. године, да је упозорен и опоменут на дужност казивања истине и последице давања лажног исказа у смислу члана 95. и 401. ЗКП, да је положио заклетву у смислу члана 96. став 3. ЗКП, да је на сагласан предлог странака прочитан његов исказ из истраге, да је остао при исказу датом у истрази и да није имао ништа да дода или измени, из разлога што је исказ био дат након самог догађаја (када је био свеж), а да је након тога сведок искључиво одговарао на постављена питања браниоца окривљеног Жељка Ивковића, адвоката Бошка Журића и да из његових одговора произилази да је критичном приликом поступао по оперативним сазнањима полиције, да није био координатор те акције, да је потписао кривичну пријаву и да је након што је ухапсио окривљеног Жељка Ивковића, приступио претресу куће по наредби суда, која је постојала.

По налажењу Врховног суда, полицијски службеник – сведок ГГ у истрази и на главном претресу се изјашњавао у погледу чињеница до којих је дошао поступајући по оперативним сазнањима полиције, у складу са чланом 50. Закона о полицији, а у оквиру предузимања потребних мера у смислу члана 286. ЗКП, па како чињенице о којима се сведок изјашњавао нису прикупљене применом посебне доказне радње из члана 171. ЗКП, наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Жељка Ивковића којима се на наведени начин указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, од стране Врховног суда оцењени су као неосновани.

Бранилац окривљеног Жељка Ивковића у захтеву за заштиту законитости указује и на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, у другостепеном поступку, јер су у доношењу другостепене пресуде учествовале судије Драган Ћесаревић, као председник већа и судија Растко Поповић као члан већа, који су у ранијој фази поступка одлучивали о жалбама браниоца окривљеног на решења о продужењу притвора, при чему су при доношењу тих одлука исказивали виши степен јасноће у погледу потенцијалне кривице окривљеног у односу на онај степен сумње у извршење кривичног дела који је законом прописан као потребан за одређивање или продужење притвора и то у решењима Апелационог суда у Београду Кж2 2171/21 од 14.10.2021. године и Кж2 2420/22 од 09.11.2022. године (у којима је изражен појачан степен основане сумње да је окривљени извршио кривично дело).

Из списа предмета произилази да је решење Апелационог суда у Београду Кж2 2171/21 од 14.10.2021. године, донето у већу састављеном од судија Наде Хаџи Перић, председника већа и судија Драгана Ћесаревића и Милене Рашић, чланова већа и да су тим решењем одбијене као неосноване жалбе браниоца окривљеног АА, адвоката Миладина Дабетића и браниоца окривљеног Жељка Ивковића, адвоката Бошка Журића изјављене против решења Вишег суда у Београду К 532/21-Кв бр 4019/21 од 27.09.2021. године, а да је у образложењу наведеног решења наведено да је правилно првостепени суд одлучујући о разлозима за даље трајање притвора према окривљенима по законском основу из члана 211. став 1. тачка 3) ЗКП, нашао да ти разлози постоје, имајући у виду да из списа предмета произилази постојање основане сумње да су окривљени извршили кривично дело из члана 246. став 1. у вези члана 33. КЗ у време, на начин и на месту како је то описано у оптужници, као и да постоји основана сумња да је окривљени Жељко Ивковић извршио кривично дело из члана 348. став 1. КЗ, на начин како је то описано у оптужници, а да имајући у виду велику количину, место проналаска опојне дроге од које је део пронађен сакривен у тапацирунгу испод крова возила, начин паковања исте и то у 12 пластичних кеса приближно једнаких нето маса и једну ПВЦ кесицу, да по оцени суда све наведено указује на појачан степен основане сумње да је наведена опојна дрога била припремљена и намењена даљој продаји, уз чињеницу да окривљени Жељко Ивковић према сопственом казивању остварује скромне месечне приходе од 45.000,00 динара и уз општепознату чињеницу да се продајом опојне дроге стиче велика материјална добит, а како постоји и појачан степен основане сумње да су у конкретном случају кривично дело из члана 246. став 1. у вези члана 33. КЗ окривљени извршили евентуално ради стицања материјалне добити, а водећи рачуна и о повећаном степену друштвене опасности кривичног дела из члана 348. став 1. КЗ, за које је окривљени Жељко Ивковић сумњив да га је извршио и ценећи велику количину муниције која му се ставља на терет да је неовлашћено држао, све наведене околности по налажењу Апелационог суда представљају особите околности да би окривљени, сваки понаособ, уколико буду пуштени на слободу у кратком временском периоду могли поновити извршење кривичног дела, због чега је њихово задржавање у притвору по овом законском основу нужна и неопходна мера у циљу несметаног вођења кривичног поступка.

Из списа предмета произилази да је решење Апелационог суда у Београду Кж2 2420/22 од 09.11.2022. године, донето у већу састављеном од судија Растка Поповића председника већа, мр Сретка Јанковића и Марка Јоцића, чланова већа, да су наведеним решењем одбијене као неосноване жалбе браниоца окривљеног Жељка Ивковића, адвоката Бошка Журића и браниоца окривљеног АА, адвоката Ранка Дабетића изјављене против решења Вишег суда у Београду К 532/21-Кв. бр 4502/22 од 26.10.2022. године, као и да из списа предмета произилази постојање основане сумње да су окривљени извршили кривично дело из члана 246. став 1. у вези члана 33. КЗ, на начин како је то описано у оптужници, као и да постоји основи сумње да је окривљени Жељко Ивковић извршио кривично дело из члана 348. став 1. КЗ, на начин како је то описано у оптужници, као и да имајући у виду различите врсте опојних дрога, велику количину опојне дроге, која је критичном приликом пронађена, место проналаска предметне опојне дроге, начин паковање исте, односно да је била упакована у 12 пластичних кеса приближних нето маса и једну ПВЦ кесицу, то указује на појачан степен основане сумње да је предметна опојна дрога била припремљена и намењена ради даље продаје, при чему окривљени Жељко Ивковић према сопственом казивању остварује скромне месечне приходе од 45.000,00 динара и постоји појачан степен основане сумње да су окривљени у конкретном случају наведено кривично дело извршили ради стицања материјалне добити, а водећи рачуна и повећаном степену друштвене опасности кривичног дела из члана 348. став 1. КЗ, за које је окривљени Жељко Ивковић основано сумњив да га је извршио по оцени Апелационог суда, правилан је закључак првостепеног суда да све наведене околности у својој међусобној повезаности представљају особите околности које указују да би окривљени сваки понаособ уколико би били пуштени на слободу у кратком временском периоду поновили кривично дело, због чега је њихово задржавање у притвору из разлога прописаних одредбом члана 211. став 1. тачка 3) ЗКП нужна и неопходна мера у циљу несметаног вођења кривичног поступка.

Одредбом члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода је гарантовано да свако, током одлучивања о његовим грађанским правима и обавезама или о кривичној оптужби против њега, има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред независним и непристрасним судом, образованим на основу закона.

Одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије, утврђено је да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега.

У циљу очувања стандарда независног и непристрасност суда и права на правично суђење, гарантованих одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије и чланом 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, у Законику о кривичном поступку одредбом члана 37. прописани су разлози за изузеће судија.

Одредбом члана 37. став 1. тачка 1)-4) ЗКП, превиђене су ситуације у којима се судија или судија поротник мора обавезно изузети од вршења судијске дужности у одређеном предмету, због одређеног односа и повезаности судије са учесницима у поступку или због претходног поступања у истом кривичном предмету, па је тако у тачки 4) прописано да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак, ако овим закоником није другачије прописано.

Апсолутно битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тач 4) ЗКП постоји, ако је у одређеном кривичном предмету у суђењу на главном претресу учестовао судија који је морао бити изузет од вршења судијске дужности, што се односи, између осталог, и на разлог што је у истом предмету учествовао у потврђивању оптужнице – члан 37. став 1. тачка 4) ЗКП.

Одредбом члана 210. до 216. ЗКП прописано је да одлучивање о притвору подразумева оцену испуњености законом прописаних разлога за одређивање, продужење или укидање те мере, у које спада и оцена постојања основа сумње да је окривљени извршио кривично дело, па је тако одредбом члана 211. став 1. ЗКП, прописано да се притвор може одредити против лица за које постоји основана сумња је учинило кривично дело.

Одредбом члана 2. тачка 18) ЗКП, прописано је да је „основана сумња“ скуп чињеница које непосредно указују да је одређено лице учинилац кривичног дела, а тачком 19) истог члана прописано је да је „оправдана сумња“ скуп чињеница које непосредно поткрепљују основану сумњу и оправдавају подизање оптужбе.

Врховни суд је, оцењујући изнете наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Жељка Ивковића, којима се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, поред уставних и законских одредби имао у виду и досадашњу праксу Европског суда за људска права која се иницијално заснивала на објективној концепцији заснованој на строгој раздвојености функције гоњења, истраге и суђења, па све до концепције која је више субјективна, јер претпоставља анализу околности конкретног случаја, у којем се решава питање поштовања раздвојености наведених функција.

По налажењу Врховног суда, учествовање судије у одлучивању о притвору, у истом предмету, по правилу, не представља разлог за његово обавезно изузеће приликом одлучивања о кривици истог окривљеног, већ постојање предубеђења као разлога за његово изузеће зависи од тога да ли је приликом доношења одлуке о притвору, заузео јасан став о кривици окривљеног, а што представља фактичко питање које се процењује у сваком појединачном предмету.

У образложењу решења Апелационог суда у Београду Кж2 2171/21 од 14.10.2021. године и Кж2 2420/22 од 09.11.2022. године у чијем доношењу су учествовале судије Драган Ћесаревић и Растко Поповић, образложено је становиште другостепеног суда да је правилно првостепени суд окривљеном Жељку Ивковићу продужио притвор због постојања околности предвиђених чланом 211. став 1. тачка 3) ЗКП, због постојања основане сумње да је извршио кривична дела на начин како му је стављено на терет оптужницом, а имајући у виду фазу поступка у којој су наведена решења донета (наведена решења су донета након ступања оптужнице на правну снагу), другостепни суд је приликом одлучивања о притвору нашао „да постоји појачан степен основане сумње“ да су окривљени АА и Жељко Ивковић кривично дело из члана 246. став 1. у вези члана 33. КЗ извршили ради стицања материјалне добити, као и да је због основане сумње да је окривљени Жељко Ивковић учинио кривично дело из члана 348. став 1. КЗ, водећи рачуна о повећаном степену друштвене опасности тог кривичног дела, правилан став првостепеног суда да је продужење против окривљених на основу наведеног законског члана нужна и неопходна мера у циљу несметаног вођења кривичног поступка.

Основана сумња се не може уподобити квалитету сумње који је потребан да би се оптужница против окривљеног потврдила, јер је за ту процесну радњу потребан већи степен сумње – оправдане сумње.

Судије Драган Ћесаревић и Растко Поповић у наведеним решењима, нису ни констатовали постојање оправдане сумње, већ само постојање основане сумње да су окривљени извршили кривична дела, а имајући у виду фазу поступка у коме су наведене судије одлучивање о жалбама на решење о продужењу притвора – након ступања оптужнице на правну снагу правилно су констатовали постојање појачаног степена основане сумње, па Врховни суд налази, да на наведени начин, судије нису значајније изразиле став у погледу кривице окривљеног Жељка Ивковића који би довео у сумњу њихову непристрасност у односу на касније мериторно одлучивање.

Судије Драган Ћесаревић и Растко Поповић, констатујући постојање основане сумње и појачаног степена основане сумње се нису, бавили оценом доказа и њихове довољности за потврђивање оптужнице, чиме се бавило неко друго веће, јер је оптужница претходно већ била потврђена, па се самим навођењем „појачаног степена основане сумње“ већа која су одлучивала о жалбама на решења о продужењу притвора окривљенима, та већа не могу поистоветити са већем које одлучује о потврђивању оптужнице – о постојању оправдане сумње, већ је приликом одлучивања о жалбама на наведена решења само констатована чињеница да појачан степен основане сумње већ постоји, обзиром да је оптужница потврђена.

Из наведеног разлога, по налажењу Врховног суда судије Драган Ћесаревић и Растко Поповић учешћем у доношењу решења Апелционог суда у Београду Кж2 2171/21 од 14.10.2021. године и Кж2 2420/22 од 09.11.2022. године, нису значајније изразиле став у погледу кривице окривљеног који би довео у сумњу њихову непристрасност у односу на касније мериторно одлучивање, па су супротни наводи захтева за заштиту законитости браниоца окриљеног Жељка Ивковића, оцењени као неосновани.

Бранилац окривљеног Жељка Ивковића у захтеву наводи да сведок – полицијски службеник ГГ у овом кривичном поступку није говорио истину, да је у кривичној пријави навео како је окривљени Жељко Ивковић пре наводне примопредаје опојне дроге отишао са својом супругом у Земун да преузме опојну дрогу, да би током свог сведочења изменио ове наводе и истакао како је окривљеног први пут видео током наводне примопредаје опојне дроге, а да је његову супругу први пут видео у тренутку када је ушао у кућу окривљеног Жељка Ивковића да га ухапси, на који начин се захтевом указује на погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање (члан 440. ЗКП). Како погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање (члан 440. ЗКП) у смислу одредбе члана 485. став 4. ЗКП не представља законом прописан разлог због кога је окривљеном и његовом браниоцу дозвољено подношење захтева за заштиту законитости, Врховни суд је поднети захтев у овом делу оценио као недозвољен.

Бранилац окривљеног у захтеву за заштиту законитости наводи и да је кривица окривљеног Жељка Ивковића заснована на томе што окривљени током истраге није износио одбрану, као и зато што у својој одбрани током главног претреса није понудио доказе, па је побијаним пресудама учињена повреда члана 15. став 2. и члана 68. став 1. тачка 2) ЗКП. Како наведене повреде у смислу одредбе члана 485. став 4. ЗКП не представљају законом прописане разлоге због којих је окривљеном и његовом браниоцу дозвољено подношење захтева за заштиту законитости, Врховни суд је поднети захтев и у овом делу оценио као недозвољен.

Из напред наведених разлога донета је одлука као у изреци на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП, у делу у коме је захтев одбијен као неоснован, а на основу одредбе члана 487. став 1. тачка 2) у вези члана 485. став 4. ЗКП, у делу у коме је захтев одбачен као недозвољен.

Записничар-саветник,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Председник већа-судија,

Татјана Миленковић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Милена Рашић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић