Врховни касациони суд је на основу члана 488. став 1. ЗКП доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, па је у седници већа, коју је одржао без обавештења Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство, у смислу члана 488. став 2. ЗКП, није од значаја за доношење одлуке, размотрио списе предмета са правноснажним пресудама против којих је поднет захтев за заштиту законитости, те је након оцене навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован у односу на повреду закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

Бранилац окривљеног у захтеву за заштиту законитости истиче да је доношењем побијаних пресуда, учињена повреда закона из члана 439. тачка 2) ЗКП на штету окривљеног, јер се у радњама окривљеног, не стичу обележја кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1. КЗ за које је оглашен кривим, већ обележја кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 2. КЗ. У вези тога, у захтеву се наводи, да је у конкретном случају у споредном дворишту пронађен засад 27 стабљика индијске конопље која се налазила у земљи па би лице које ју је посадило и узгајало, могло да одговара само за кривично дело из члана 246. став 2. КЗ, а ово стога што је Законом о психоактивним контролисаним супстанцама дефинисано значење појма гајење и производња, да је у члану 3. тачка 8. наведеног закона дефинисано да гајење биљака обухвата радње сетве, сађења, гајења, жетве и бербу биљке или делова биљке. Насупрот томе одредбом члана 22. овог Закона прецизирано је шта представља производњу и наведено да производња подразумева физички процес који обухвата сваки поступак којим се добије или доприноси добијању психоактивне контролисане супстанце, а да такве радње представљају сечу листова, сушење листова, паковање, на који начин се добија нови производ погодан за конзумирање. Даље наводи да су, све радње производње у смислу члана 22. Закона о психоактивним контролисаним супстанцама предузели полицијски службеници, а не сам окривљени, тако да окривљени није могао бити оглашен кривим за производњу марихуане, када ни физички није био у контакту са стабљикама, нити је предузео било какву радњу производње.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости, по налажењу овог суда не могу се прихватити као основани, а из следећих разлога:

Кривично дело из члана 246. став 1. Кривичног законика чини онај ко неовлашћено производи, прерађује, продаје или нуди на продају или ко ради продаје купује, држи или преноси или ко посредује у продаји или куповини или на други начин неовлашћено ставља у промет супстанце или препарате који су проглешени за опојне дроге.

Радња извршења кривичног дела из члана 246. став 1. Кривичног законика садржи већи број алтернативно постављених радњи и може се састојати у производњи, преради, продаји или нуђењу на продају опојних дрога, као и у куповању, држању или преношењу ради продаје опојних дрога, а учинилац мора поступати неовлашћено.

Под производњом се подразумева свака активност извршиоца којом се из одређеног материјала може добити супстанца која има својство опојне дроге, а сађење и узгајање канабиса представља производњу, уколико су осим радњи сетве и неге биљке у смислу биолошког зрења, до окончања вегетације, предузете и даље радње - убирање листова и цветова, сушење, уситњавање претходно узгојене биљке канабиса.

Полазећи од наведеног, а како из изреке побијане првостепене пресуде произилази да је окривљени критичном приликом неовлашћено производио супстанцу која је проглашена за опојну дрогу и то канабис, која се налази на Списку психоактивних контролисаних супстанци Правилника о утврђивању Списка психоактивних контролисаних супстанци и то тако што је поред тога што је направио засад опојне дроге коју је одржавао и повремено скидао зреле делове биљка, исте сушио и припремао за употребу, да је у помоћном објекту држао сушилицу – бубањ у висећем положају у којем је у горњем делу сушио 204,7 грама обране марихуане, на греди од крова држао једну ПВЦ кесу у којој се такође налазила осушена марихуана, у другој просторији истог објекта окачене о греде сушио 3 гране на којима су се налазили и листови и цветови опојне дроге марихуане, а другом делу греде још неколико истих грана, то по налажењу Врховног касационог суда из изреке првостепене пресуде јасно произилазе сви битни елементи кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1. КЗ, а не битни елементи истог кривичног дела из става 2. члана 246. КЗ. Ово из разлога јер је окривљени у конкретном случају, биљке узгајао без овлашћења, али је предузео и додатне радње којима је дошао у фазу производње и добио супстанцу која представља опојну дрогу, тиме што их је убрао, сушио и припремао за употребу и тако произвео опојну дрогу канабис. С тога се неосновано у поднетом захтеву указује на повреду закона из чл. 439. тачка 2. ЗКП.

Бранилац окривљеног у захтеву за заштиту законитости наводи и да тужилац није пружио ни један доказ да је окривљени узгајио и производио марихуану, коментарише поступање полицијских службеника као и спроведено ДНК вештачење, чиме оспорава чињенично стање утврђено првостепеном и потврђено другостепеном пресудом и указује на повреду закона из члана 440.ЗКП.

Међутим, погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање, није законски разлог за подношење овог ванредног правног лека од стране окривљеног преко браниоца, у смислу члана 485. став 4. ЗКП.

Такође, бранилац у захтеву истиче да су окривљеном повређена основна права загарантована одредбом члана 33. став 7. Устава Републике Србије, као и Европске конвенције, јер окривљени није дужан да даје исказе против себе или против блиских лица нити да призна кривицу, јер је осуђујућа пресуда у овом кривичном предмету донета не због тога што је тужилац доказао извршење кривичног дела већ због тога што окривљени није доказао своју невиност.

Према одредби члана 484. ЗКП, која прописује садржај захтева, у захтеву за заштиту законитости мора се навести разлог за подношење прописан одредбом члана 485. став 1. ЗКП, а у случају из чл. 485. став 1. тачка 2) и 3) ЗКП, мора се доставити и одлука Уставног суда или Европског суда за људска права. Међутим, како у захтеву бранилац окривљеног није доставио одлуку Уставног суда или Европског суда за људска права којом је утврђено да је окривљеном или другом учеснику у поступку повређено или ускраћено људско право или слобода која су зајамчени Уставом или Европском конвенцијом за заштиту људских права и основних слобода и додатним протоколима, то захтев за заштиту законитости у овом делу нема прописан садржај, у смислу члана 484. ЗКП.

Из наведених разлога, Врховни касациони суд на основу члана 491. став 1. и члана 487. став 1. тачка 2) и тачка 3) ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                                   Председник већа-судија

Ирина Ристић, с.р.                                                                                                                          Бата Цветковић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић