Према утврђењу првостепеног суда спор је у конкретном случају проистекао из уговора о продаји друштвеног капитала друштвеног предузећа за п. в. ђ. и а. ј. Х. а. П. у реструктурирању од 11.04.2006. године. Наведени уговор закључен је између К. п. л., који су чинили овде тужилац и два правна лица из Л. означена у тужби као умешачи на страни тужиоца и тужена Агенција. Наведени уговор је 09.01.2009. године раскинут у складу са чланом 41А Закона о приватизацији о чему је тужена обавестила купца капитала. Чланом 10. тачка 2. Уговора стране су уговориле да у случају спора прихватају надлежност Спољнотрговинске арбитраже Привредне коморе Србије према правилима те арбитраже.

Обзиром на приговор ненадлежности суда истакнут од стране тужене, првостепени Привредни суд у Београду се огласио ненадлежним и тужбу одбацио, позивајући се на одредбу члана 16. став 1. и 2. ЗПП, а другостепени суд је одлуку првостепеног суда потврдио са позивом на одредбу члана 14. Закона о арбитражи којом је прописано да ће се суд коме је поднета тужба у ствари која је предмет споразума о арбитражи огласити ненадлежним и одбацити тужбу по приговору странке који мора да буде поднет пре упуштања у расправљање о предмету спора, осим ако утврди да је споразум о арбитражи очигледно ништав, да је без дејства или да га није могуће извршити.

Правилност примене наведене одредбе Закона о арбитражи не може се испитати, јер нижестепени судови нису утврђивали да ли је споразум о арбитражи у конкретном случају правно ваљан или је ништав, јер сама чињеница да је пред Спољнотрговинском арбитражом Привредне коморе Србије вођен спор по тужби овде тужене Агенције против К. као купца капитала, о исплати уговорне казне по истом уговору не значи и да је предметни спор по тужби једног од чланова К. који је домаће правно лице, против тужене Агенције са тужбеним захтевом за утврђење да је уговор о продаји капитала Х. А. из П. на снази и да производи правно дејство, спор подобан за арбитражу.

Одредбом члана 5. Закона о арбитражи прописано је да се арбитража може уговорити за решавање имовинског спора о правима којима странке слободно располажу, осим спорова за које је одређена искључива надлежност суда. Свако физичко и правно лице може да уговори арбитражу укључујући и државу, њене органе, установе и предузећа у којима она има својинско учешће. Арбитражу може да уговори свако ко у складу са одредбама Закона који уређује парнични поступак има способност да буде странка у поступку.

Предметни спор проистиче, односно у вези је са уговором о продаји друштвеног капитала субјекта приватизације. Основано ревидент указује да спор проистекао из таквог уговора није увек и само имовинскоправни спор о правима којима странке могу слободно располагати. Уговор о продаји друштвеног капитала је сложен уговор закључен на основу јавноправних овлашћења тужене Агенције, а његова садржина има имовинскоправне и статусноправне елементе. Те специфичности ограничавају примену општег режима уговорног права на све елементе уговора о продаји друштвнеог капитала субјекта приватизације. Статусно правни елементи уговора о продаји друштвеног капитала регулисани су Законом о приватизацији и подзаконским актима о продаји друштвеног капитала у вези са релевантним одредбама Закона о привредним друштвима и тада важећег Закона о регистрацији привредних субјеката. Тим елементима уговорне стране не могу слободно располагати па ни уговарати надлежност арбитраже јер је то супротно члану 5. став 1. Закона о арбитражи.

Нижестепени судови нису ценили арбитрабилности предметног спора имајући у виду предмет тужбеног захтева и цитирану одредбу Закона о арбитражи. Такође нису ценили да је тужилац у овом спору домаће правно лице против Агенције за приватизацију Републике Србије која је такође домаће правно лице, па се ради о спору без међународног елемента, а Спољнотрговинска арбитража при Привредној комори Србије је у смислу Правилника о спољнотрговинској арбитражи при Привредној комори Србије институција која врши мирење и решава спорове из међународних пословних односа када је уговорена њена надлежност. То што су у тужби наведена два страна правна лица као умешачи, мада у поступку нису у том својству учествовали, не утиче на квалификацију да је предметни спор без страног елемента.

У поновљеном поступку првостепени суд ће утврдити све релевантне чињенице за оцену арбитрабилности предметног спора, након чега ће донети и нову одлуку о тужби или тужбеном захтеву.

На основу изложеног, нижестепена решења су морала бити укинута применом члана 416. став 2. у вези са чланом 420. став 6. ЗПП и враћена првостепеном суду на поновно суђење.

Председник већа-судија,

Бранко Станић,с.р.