Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија: Љубице Милутиновић, председника већа, Биљане Драгојевић и Слађанe Накић- Момировић, чланова већа, у парници тужиoца З.Д. из П., чији је пуномоћник С.В., адвокат из Б., против туженог Акционарско друштво Ж.С. Б., ради исплате, одлучујући о ревизији тужиоца изјављеној против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 4236/14 од 07.05.2015. године, у седници одржаној 09.03.2016. године, донео је

Р Е Ш Е Њ Е

ПРИХВАТА СЕ одлучивање о ревизији тужиоца изјављеној против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 4236/14 од 07.05.2015. године, као изузетно дозвољеној.

УКИДАЈУ СЕ пресуда Апелационог суда у Београду Гж1 4236/14 од 07.05.2015. године и пресуда Првог основног суда у Београд П1 13906/10 од 11.03.2014. године и предмет враћа Првом основном суду у Београду на поновно суђење.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Првог основног суда у Београд П1 13906/10 од 11.03.2014. године, ставом првим изреке, одбијен је као неоснован тужбени захтев тужиоца којим је тражио да се обавеже тужени да му на име мање исплаћених зарада по основу сменског рада, по основу накнаде трошкова исхране у току рада и регреса за коришћење годишњег одмора и на име накнаде превоза на рад и са рада исплате појединачне опредељене месечне износе са законском затезном каматом почев од дана доспелости сваког до исплате. Ставом другим изреке, одбачена је као недозвољена тужба тужиоца у делу којим је тражио да се обавеже тужени да у корист тужиоца изврши уплату припадајућих пореза за наведени период. Ставом трећим изреке, одбијен је као неоснован тужбени захтев тужиоца у делу којим је тражио да се обавеже тужени да изврши у корист тужиоца уплату припадајућих доприноса код надлежног Фонда ПИО РС за наведени период, а ставом четвртим изреке, одлучено је о трошковима поступка.

Пресудом Апелационог суда у Београду Гж1 4236/14 од 07.05.2015. године, одбијена је као неоснована жалба тужиоца и потврђена првостепена пресуда.

Против правноснажне пресуде донесене у другом степену тужилац је изјавио ревизију због битне повреде одредаба парничног поступка и погрешне примене материјалног права позивајући се на члан 395. ЗПП.

Апелациони суд у Београду је предложио одлучивање о ревизији као изузетно дозвољеној због неуједначене судске праксе.

Врховни касациони суд је прихватио оцену апелационог суда и дозволио одлучивање о ревизији као изузетно дозвољеној, због потребе уједначења судске праксе.

Испитујући правилност побијане пресуде у смислу члана 399. ЗПП, Врховни касациони суд је нашао да је ревизија основана.

У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 9. ЗПП (''Службени гласник РС'' 125/04... 111/09) који се примењује на основу члана 506. став 1. ЗПП (''Службени гласник РС'' 72/11) на коју Врховни касациони суд пази по службеној дужности.

Према утврђеном чињеничном стању, тужилац је у радном односу код тужене а у утуженом периоду је обављао послове машиновође. Распоред радног времена машиновође условљен је редом вожње, а према евиденцији радног места у утуженом периоду тужилац је радио у сменама, али не континуирано и не једнако радно време јер је започињао и завршавао рад у различито време. Радно време тужиоца рачуна се од његовог доласка на рад, а у току месеца тужилац је имао 12 до 20 радних дана и радно време које је по правилу трајало дуже од осам сати дневно. Износ који тужилац потражује представља разлику између зараде исплаћене тужиоцу за утужени период са увећањем од 4% по основу сменског рада, према Колективном уговору тужене и разлике до 26% увећане зараде по основу сменског рада у смислу члана 108. Закона о раду. Тужиоцу су у коефицијент за обрачун основне зараде урачунати услови рада и додатно увећање коефицијента за непосредно учествовање у железничком саобраћају. На основу резултата вештачења од стране вештака економско-финансијске струке утврђено је да у обрачун зараде тужена није посебно исказала накнаду за исхрану у току рада и регрес за коришћење годишњег одмора али да је у утуженом периоду накнаду ових трошкова исплаћивала свим запосленима па и тужиоцу кроз цену радног сата, а накнаду трошкова превоза за долазак и одлазак са рада исплаћивала у висини месечне цене карте ГСП за прву и другу зону сразмерно броју радних дана које је запослени у току месеца провео на раду.

Код овако утврђеног чињеничног стања, нижестепени судови су одбили као неоснован тужбени захтев тужиоца за исплату по основу сменског рада, са образложењем да је тужиоцу сменски рад вреднован приликом утврђивања основне зараде, те да нема права на исплату разлике између 26% колико би му припадало на основу члана 108. става 1. тачка 2. Закона о раду и 4 % колико му тужени исплаћује на име сменског рада. Накнада трошкова за регрес за коришћење годишњег одмора и трошкова на име топлог оброка исплаћена је према општим актима туженог, односно кроз зараду, због чега је неосновано потраживање тужиоца и у овом делу.

Наведени закључак судова се за сада не може прихватити, јер је због погрешне примене материјалног права чињенично стање непотпуно утврђено.

Према члану 108. став 1. тачка 2. Закона о раду („Службени гласник РС“ 24/05), запослени има право на увећану зараду у висини утврђеној општим актом и уговором о раду и то за рад ноћу и рад у сменама, ако такав рад није вреднован приликом утврђивања основне зараде – најмање 26% од основице. Према ставу 2. истог члана, ако су се истовремено стекли услови по више основа утврђених у ставу првом овог члана, проценат увећане зараде не може бити нижи од збира процената по сваком основу увећања, док према ставу четвртом основицу за обрачун увећане зараде чини основна зарада утврђена у складу са законом, општим актом и уговором о раду.

Колективним уговором туженог („Службени гласник РС“ 84/02 ... 46/11) чланом 58. предвиђено је да се зарада запосленог за обављени рад и време проведено на раду утврђује на основу основне зараде и остварених резултата рада. Основна зарада запосленог у смислу члана 59. истог општег акта утврђује се као производ вредности радног часа, коефицијента посла утврђеног у прилогу 1. Колективног уговора и просечног месечног фонда часова рада о 174 часа. Према одредби члана 65. став 1. тачка 4. наведеног колективног уговора туженог, запослени има право на увећану зараду за рад у сменама у турнусу у висини од 2% основне зараде, а према тачки 5. истог члана, за рад у турнусу запослене које непосредно учествују у вршењу железничког саобраћаја, у висини 4% основне зараде. Из одредби општег акта туженог и уговора о раду произлази да је рад тужиоца у спорном периоду био организован као рад у сменама. Тужиоцу припада разлика увећане зараде по основу сменског рада између увећаних 4% и 26% које предвиђа Закон о раду у члану 108. став 1. тачка 2. као минимум увећања који послодавац мора испоштовати, без обзира што својим општим актом није признао запосленима ни најмањи проценат увећања основне зараде, јер је код туженог утврђено право запосленог на увећану зараду по основу сменског рада у висини од 4%, те су овом одредбом запослени код туженог утврђена мања права по основу рада у сменама у односу на право које је утврђено Законом о раду.

Изменама и допунама Закона о раду од 18.07.2005. године, почев од 01.01.2006. године, поново је створена обавеза послодавца да обрачун исплата регреса и топлог оброка врши у линеарном износу и да та накнада мора бити исказана у обрачунској листи запослених и то у линеарном износу. Послодавцима је такође од 01.01.2006. године остављена могућност да својим актима о расподели зарада могу уговорити мањи или већи износ регреса топлог оброка од износа који је прописан општим Колективним уговором и Законом о раду, али уз обавезу послодавца да донесе одлуку о висини месечног износа топлог оброка и регреса, што тужени у конкретном случају није доставио у току поступка, нити је вештаку доставио приликом израде налаза и мишљења, што несумњиво доводи до закључка да тужени наведену одлуку није ни донео, а при томе не исказује на платној листи и износ накнаде на име топлог оброка и регреса.

Стим у вези, и судски вештак у свом налазу и мишљењу истиче да тужени није дао децидан податак колики је део месечне цене рада по радном часу на име топлог оброка и регреса, нити је у обрачунским листама тужиоца исказао њихову висину у линеарном износу по обавези из Закона о раду из 2005. године.

Из наведеног следи да се у конкретном случају тужени у погледу накнаде на име топлог оброка и регреса није придржавао законских прописа, те да их је примењивао на штету тужиоца.

Судски вештак се у свом налазу изјаснио да му приликом израде нису били достављени подаци о другим исплатама запослених, осим годишњих прегледа примања зарада тужиоца, у погледу накнаде превоза, а што се тиче додатка за рад у једнопоседу, вештак је оставио суду на оцену да ли је запослени на управљању једнопоседа у складу са појединачним колективним уговором, свој посао обављао у укупном броју сати или не.

У поновном поступку, првостепени суд ће утврдити напред наведене чињенице ради правилне примене материјалног права и доношења одлуке на закону засноване.

На основу члана 407. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа судија

Љубица Милутиновић,с.р.