Против другостепене пресуде ревизију је благовремено изјавио умешач на страни туженог, због битних повреда одредаба парничног постпука, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права.

Врховни касациони суд је испитао побијану пресуду на основу члана 408. ЗПП („Службени гласник РС“ број 72/11) и утврдио да је ревизија основана.

Према утврђеном чињеничном стању, тужиља је у браку са ДД од 1978. године, непрекидно до данас. Некретнина која је предмет тужбеног захтева је стечена у браку заједничким средствима брачних другова. Пред Општинским судом у Нишу је закључен споразум, прихваћен решењем суда Р.719/2002 од 15.07.2002. године, између „ЂЂ“ ... као повериоца, „ЕЕ“ ... као дужника и супруга тужиље ДД, као заложног дужника, којим су, за обезбеђење потраживања дужника према повериоцу у износу од 6.600.000,00 динара на основу уговора о издавању гаранције, стране сагласне да се изврши укњижба заложног права-споразумне хипотеке на непокретности која је предмет тужбеног захтева. На основу поменутог споразума, у катастру је 11.05.2007. године уписана вансудска извршна хипотека. Решењем Основног суда у Нишу Дн. 12911/10 од 23.11.2010. године дозвољена је забележба хипотекарне продаје непокретности у корист „ВВ“ ..., применом члана 31. Закона о хипотеци („Сл. гласник РС“, број 115/05, 72/09). На основу овог решења, „ВВ“ је огласила аукцијску продају непокретности, у складу са чланом 35. Закона о хипотеци. Умешач „ГГ“ ... је ступио у парницу на страни туженог по основу уговора о преносу потраживања обезбеђених хипотеком и залогом, број ... од 12.12.2013. године, закљученог са „ВВ“. Тужбени захтев за утврђење недопустивости аукцијске продаје је заснован на тврдњи да је хипотека установљена без знања и сагласности тужиље као заједничког власника непокретности.

Првостепени суд је закључио да је тужиља упозната и била сагласна са уписом заложног права, хипотеке првог реда на заједничкој имовини и одбио тужбени захтев као неоснован, применом члана 6. Закона о хипотеци, члана 63. Закона о државном премеру и катастру и чланова 174. став 1. и 189. Породичног закона.

Супротно, другостепени суд сматра да изведени докази упућују на закључак да тужиљи није била позната чињеница да је њен брачни друг јемчио за кредит које је узело треће лице, да је банка била у обавези да тражи сагласност тужиље у смислу чланова 171, 174. и 176. став 2. Породичног закона, а како је сагласност тужиље изостала, хипотека је ништава у смислу члана 6. став 2. Закона о хипотеци у вези са чланом 103. ЗОО, због чега је првостепену пресуду преиначио и усвојио тужбени захтев.

Ревизијом се основано истиче погрешна примена материјалног права, услед чега је чињенично стање непотпуно утврђено.

У конкретном случају, на основу решења Општинског суда у Нишу Р. 719/2002 од 15.07.2002. године, у катастру непокретности је извршен упис извршне вансудске хипотеке, на основу које је поверилац „ВВ“ заказао аукцијску продају по члану 35. Закона о хипотеци („Сл. гласник РС“, број 115/2005). Оваква продаја је вид вансудског поступка намирења (члан 29. Закона о хипотеци), који се примењује када је уговор о хипотеци сачињен у облику извршне исправе из члана 15. тог Закона (члан 24. став 3. Закона о хипотеци).

Тужба је поднета 24.09.2012. године, у време важења Закона о извршењу и обезбеђењу („Службени гласник РС“ 31/11) који је у члану 50. став 3. прописивао да судија може у току целог поступка треће лице (које тврди да у погледу предмета извршења има право које спречава извршење), чије право оцени вероватним, решењем упутити да у року од 15 дана покрене парнични поступак ради проглашења да је извршење недопуштено.

Сходном применом цитиране одредбе, тужиља може поднети тужбу ради проглашења да је извршење на предметној непокретности недопуштено, aли не може тражити утврђење недопустивости само једне радње намирења вансудског поступка извршења-аукцијске продаје.

Осим тога, не може се прихватити становиште другостепеног суда да је банка била у обавези да тражи сагласност тужиље за заснивање заложног права позивом на члан 176. став 2. Породичног закона, којим је прописано да се има сматрати да је упис извршен на оба супружника и када је извршен на име само једног од њих. Пропис из члана 176. став 2. Породичног закона, као и пропис из члана 322. став 2. Закона о браку и породичним односима („Службени гласник“ СРС 22/80,11/88, „Службени гласник РС“ 22/09...29/01) који је важио у време закључења споразума о заснивању заложног права 2002. године је законска претпоставка која је оборива јер странка, без обзира на законску претпоставку, која важи између супружника заједничара, може тражити утврђење права својине у поступку пред судом, ако јој то право неко оспорава или њеним правом располаже. Тужиља није тражила ни утврђење права својине у смислу члана 180. Породичног закона, односно члана 329. раније важећег Закона о браку и породичним односима, нити је у катастру тражила упис забележбе да се ради о заједничкој имовини, па тужена банка није имала обавезу да тражи сагласност лица у чију корист није утврђено право својине нити истакнута својинска претензија.

Погрешно је позивање другостепеног суда на члан 6. став 2. Закона о хипотеци („Службени гласник РС“ 115/2005) јер се према члану 64. став 1, овај закон не примењује на хипотеке засноване до дана његовог ступања на снагу, осим ако се уговорне стране друкчије не споразумеју, а такав споразум није утврђен. У време закључења споразума о заснивању заложног права 2002. године, хипотека је била регулисана одредбама чланова 63. - 69. Закона о основама својинскоправних односа, којима није била прописана обавеза давања сагласности супружника заложног дужника за заснивање хипотеке.

У поновном поступку, другостепени суд ће, имајући у виду примедбе изнете у овом решењу, правилном применом материјалног права донети закониту одлуку.

Из наведених разлога, применом члана 416. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа-судија

Снежана Андрејевић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић