Према утврђеном чињеничном стању на главној расправи пред другостепеним судом, тужилац и тужени су се познавали и били у пријатељским односима, јер је ћерка тужиоца ВВ била удата за сада покојног сина туженог ГГ. Тужилац је као зајмодавац дао туженом као зајмопримцу дана 20.08.2002. године на зајам износ од 1.000.000,00 динара, са обавезом да тужени тај износ врати до 20.08.2004. године. Камата није уговорена. О том зајму закључен је тог дана писани уговор, назван уговор о позајмици, који је потписан од стране оба уговарача. Текст уговора о зајму је припремио тужени и донео га код тужиоца у пословне просторије предузећа тужиоца „ДД“ у ... где су уговор обојица потписали, а тужилац је туженом предао износ од 1.000.000,00 динара у апоенима од по 1.000,00 динара. Позајмљивање тог износа видела је радница „ДД“ ЂЂ из ... . Тужени у уговореном року није вратио тужиоцу позајмљени новац. Тужени је оспорио да је закључио уговор о зајму, а оспорио је и да је потпис на уговору његов. У поступку су обављена три вештачења од стране вештака графолога, на околност да ли је потпис на уговору, на месту зајмопримца потпис туженог. Први вештак Зоран Јовановић у свом налазу је навео да потпис на уговору, на месту зајмопримца јесте потпис туженог. Други вештак Мирко Стаменковић кога је тужени ангажовао, је у свом налазу навео да потпис на уговору на месту зајмопримца није потпис туженог. Та два вештака нису усагласила своје налазе, па је суд одредио трећег судског вештака др Радослава Свичевића који је у свом налазу и мишљењу навео да је потпис на уговору на месту зајмопримац, потпис туженог. Међутим, вештак Свичевић је у свом налазу навео да постоје значајне разлике између првог и другог листа уговора и то у погледу боје папира, трагова повезаности другог листа, који указују да је претходно био повезан са неким другим листом, затим разлика у величини слова којима је текст на првом и другом листу писан, као и структура исписаног текста, а посебно различитог фонта слова, као и исписани датуми на првој и другој страници уговора, тако да је уговор о позајмици формиран накнадним додавањем текста исписаног на првом листу папира, на други лист, а да је други лист највероватније са неког пословног уговора, с обзиром да се у члану 8 наводи: „овај уговор је сачињен у шест истоветних примерака од којих свака страна задржава по три примерка“. Тужилац тврди да је текст уговора припремио и уговор донето тужени, да је туженом тада предао износ од 1.000.000,00 динара. Тужени је како у изјави пред првостепеним судом, тако и у изјави пред другостепеним судом, негирао да је закључио и потписао уговор о зајму, да потпис на уговору није његов потпис и да никада ни од кога није позајмљивао новац па ни од тужиоца. На основу исказа сведока ЂЂ из ... која је саслушана пред првостепеним судом, а чији је исказ прочитан на расправи пред другостепеним судом, утврђено је да је иста радила у предузећу тужиоца као ... у периоду од 2000. до 2009. године; једном приликом када је отишла по своју плату видела је како је тужилац у својој канцеларији једном мушкарцу кога је назвао „...“ предао новац и видела је да се ради о новчаницама од по 1.000,00 динара; то лице кога је тужилац ословљавао са „...“ донео је неки папир који су тада тужилац и то лице потписали.

На основу тако утврђеног чињеничног стања другостепени суд је закључио да је тужени припремио и донео предметни писани уговор о зајму, да су исти истовремено потписали тужилац и тужени приликом предаје новца, а да мањкавост уговора на коју указује вештак Радослав Свичевић није од утицаја на другачију одлуку тог суда, па су у конкретном случају испуњени услови за примену члана 557. и 562. Закона о облигационим односима, након чега је донео побијану пресуду.

 Такав закључак и правни став другостепеног суда Врховни касациони суд за сада не прихвата. По оцени Врховног касационог суда, основани су ревизијси наводи туженог да је због погрешне примене материјалног права од стране другостепеног суда, чињенично стање остало непотпуно утврђено.

Одредбом члана 557. Закона о облигационим односима (ЗОО) прописано је да се уговором о зајму обавезује зајмодавац да преда у својину зајмопримцу одређену количину новца или којих других заменљивих ствари, а зајмопримац се обавезује да му врати после извесног времена исту количину новца, односно исту количину ствари, исте врсте и истог квалитета. Према члану 562. истог Закона зајмопримац је дужан вратити у уговореном року исту количину ствари, исте врсте и квалитета (став 1.). Ако уговарачи нису одредили рок за враћање зајма, нити се он може одредити из околности зајма, зајмопримац је дужан вратити зајам по истеку примереног рока који не може бити краћи од два месеца рачунајући од зајмодавчевог тражења да му се зајам врати (став 2.).

По оцени Врховног касационог суда, другостепени суд није на сигуран и поуздан начин утврдио да ли је између парничних странака заиста закључен уговор о зајму или не у смислу одредбе члана 557. Закона о облигационим односима, а као претходно питање упитна је и правна ваљаност предметног уговора.

Ово са разлога што из исказа парничних странака произилази да је спорно само постојање писаног уговора о зајму у наведеном износу од 1.000.000,00 динара. При чињеници да тужилац тврди да је тужени сачинио писани текст уговора, а тужени ту чињеницу оспорава тврдећи да то није учинио и никада новац од тужиоца није позајмио, другостепени суд не наводи на основу којих доказа је утврдио да је управо тужени сачинио текст предметног уговора о зајму. Ово тим пре што је судски вештак др Радослав Свичевић дао у свом налазу од 10.10.2019. године мишљење да спорни потпис који је предмет графоскопског вештачења јесте аутентичан потпис туженог ББ, али да се на основу значајних разлика (детаљно описаних у налазу) између првог и другог листа уговора, у погледу боје папира, трагова повезаности другог листа, који указује да је претходно био повезан са неким другим листом, разлици у величини слова којима је текст на првом и другом листу писан, као и стуктуре исписаног текста, а посебно различитог фонта слова којима је писан текст на првом и другом листу уговора, као и исписаним датумима на првој и другој страници уговора, поуздано може закључити да је уговор, који је предмет графолошког вештачења, формиран накнадним додавањем текста исписаног на првом листу папира, на други лист на коме је исписан аутентичан потпис ББ, највероватније са неког пословног уговора, обзиром да се у члану 8 наводи: „овај уговор је сачињен у штест истоврсних примерака од којих свака странка задржава три примерка“.

Код тако датог мишљења вештака и исказа тужиоца на расправи пред другостепеним судом, да је уговор закључен само у једном примерку који се налази код тужиоца, да тужилац и тужени нису сачинили признаницу о примопредаји новца и да тужиочевој ћерки није била позната наведена позајмица (која је била удата за тужениковог сада покојног сина), основани су ревизијски наводи да је чињенично стање остало непотпуно утврђено. Ово и са разлога што другостепени суд не наводи на основу којих доказа је утврдио да је тужени сачинио текст предметног уговора, нити цени поузданост исказа сведока ЂЂ која се не изражава прецизно ком човеку је тужилац дао новац, који износ новца и шта су то тужилац и „тај човек“ потписали, а управо на тим доказима другостепени суд заснива своју одлуку. Другостепени суд након отварања главне расправе био је дужан да поступи по члану 8. ЗПП и да одлучи по свом судијском уверењу на основу савесне и брижљиве оцене сваког доказа засебно и свих доказа као целине и на основу резултата целокупног поступка које ће чињенице да узме као доказане, што није учинио јер није ценио ни прочитану изјаву сведока ЕЕ од 24.10.2019. године у склопу свих осталих доказа као целине. У погледу основаности тужбеног захтева другостепени суд мора водити рачуна и о правилу о терету доказивања из члана 228. у вези члана 231. ЗПП.

Како је због погрешне примене материјалног права чињенично стање остало непотпуно утврђено, другостепена пресуда је морала бити укинута.

У поновном поступку другостепени суд ће отклонити указане неправилности, употпуниће чињенично стање, након чега ће донети правилну и на закону засновану одлуку, правилном применом материјланог права, водећи рачуна и о осталим ревизијским наводима.

Укинута је и одлука о трошковима парничног поступка, јер иста зависи од коначног исхода парнице.

Са изнетих разлога, Врховни касациони суд је одлучио као у изреци, применом одредбе члана 416. став 3. Закона о парничном поступку.

Председник већа-судија,

Марина Милановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић