Из утврђеног чињеничног стања произлази да се тужиља јавила на оглас за слободно радно место продавац и радник у производњи, који је био истакнут на локалу „Питерија“ у улици ... бр. .. и ступила у контакт са ВВ (сином тужене и власником „Питерије Сара“) чији се број налазио на огласу. Са наведеним лицем тужиља се договорила да оде и на седмодневну обуку у Нови Пазар где су се налазили пословни партнери тужене како би се обучила за производњу пита. Након повратка из Новог Пазара тужиља је поново обавила разговор са наведеним лицем и тада су договорени услови рада, радно време, дневница и рад на радном месту пекар у производњи (која подразумева мешање теста, прављење пита и чишћење радње на крају радног времена). Тужиља је ступила на рад дана 26.02.2020. године без закљученог уговора о раду и била је радно ангажована до 18.03.2020. године када јој је, услед епидемиолошке ситуације изазване корона вирусом и увођења ванредног стања, ВВ рекао да више не долази на посао. Тужиља је рад обављала у објекту на адреси ... број .., на којој је према изводу из АПР-а тужена у периоду од 25.12.2019. године до 01.09.2020. године имала регистровано издвојено место пословања (за обављање делатности производње хлеба, свежег пецива и колача), а од 01.09.2020. године на овој адреси регистровано је место седишта тужене „Питерија Пет“.

Полазећи од овако утврђеног чињеничног стања, нижестепени судови су закључили да је тужиља ступила на рад код тужене и обављала послове пекар у производњи, те да је на тај начин засновала радни однос сходно одредби члана 32. Закона о раду.

Основано се ревизијом указује на погрешну примену материјалног права, због чега је и чињенично стање остало непотпуно утврђено.

Према члану 30. став 1. и 5. Закона о раду (''Сл. гласник РС'' бр. 24/05 ... 75/14), радни однос се заснива уговором о раду, који у име и за рачун послодавца закључује надлежни орган код послодавца, односно лице утврђено законом или општим актом послодавца или лице које они овласте.

У смислу члана 32. истог закона, запослени остварује права и обавезе из радног односа даном ступања на рад, а ако послодавац са запосленим не закључи уговор о раду пре ступања запосленог на рад, сматра се да је запослени засновао радни однос на неодређено време даном ступања на рад.

Сагласно наведеном, ова правна фикција омогућује да радни однос настане и без закључења уговора у писаном облику и за њену примену потребно је да је радник ступио на рад, као и да постоји сагласност обе стране, радника и послодавца да се успостави радни однос. Да би се сматрало да је до заснивања радног односа дошло потребно је да постоји спремност, односно воља послодавца да раднику омогући рад односно спремност радника да ради. У наведеном крије се сагласност обе странке да се успостави радни однос.

По оцени Врховног суда, у конкретном случају тужиља је током поступка истицала да је посао код тужене почела да обавља након разговора са сином власнице Питерије Пет (овде тужене), али у току поступка није утврђено да ли је он био у радном односу код тужене, и ако јесте да ли је овлашћен да закључи уговор о раду са тужиљом, у смислу члана 30. став 5. Закона о раду. Како би рад без закљученог уговора о раду довео до заснивања радног односа на неодређено време потребно је да буду испуњени услови који би довели до примене правне фикције о постојању радног односа. Између тужиље и ВВ постојао је усмени договор у вези заснивања радног односа тужиље, али је остало неразјашњено да ли је тужиља постигла неформални споразум о заснивању радног односа са послодавцем (туженом), јер нису утврђене напред наведене околности. Имајући ово у виду, још увек се нису испунили услови за примену правне фикције из члана 32. став 2. Закона о раду.

Из ових разлога нижестепене пресуде су укинуте и предмет враћен првостепеном суду на поновно суђење како би се назначена питања од којих зависи и основаност тужбеног захтева разјаснили. У поновном поступку, првостепени суд ће имати у виду примедбе из овог решења и донети нову одлуку о тужбеном захтеву.

На основу члана 416. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа – судија

Драгана Маринковић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић