У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју Врховни суд пази по службеној дужности.

Према утврђеном чињеничном стању, тужиља је професор ... групе предмета и са туженом школом је, по спроведеном конкурсу, 06.09.2018. године закључила уговор о радном односу на одређено време са 100% са пуним радним временом почев од 01.09.2018. године до повратка одсутне раднице са породиљског одсуства. Породиљско одсуство запослене чије је послове обављала тужиља завршавало се 13.06.2019. године, али је према решењу тужене од 10.06.2019. године тој запосленој одобрено коришћење одмора у периоду од 13.06. до 19.07.2019. године, тако да се на посао јави 22.07.2019. године, да би јој новим решењем било одобрено коришћење годишњег одмора за текућу годину у трајању од 28 радних дана који ће користити од 22.07.2019. до 28.08.2019. године, са обавезом да се јави на посао 29.08.2019. године. Решењем тужене број .. од 28.08.2019. године (заведено 29.08.2019. године) тужиљи је радни однос код тужене престао 28.08.2019. године. По приговору тужиље школски одбор тужене је одбио жалбу тужиље решењем број .. од 18.09.2019. године, и потврдио решење о престанку радног односа. Тужиља је затим са туженом закључила нови уговор о раду на одређено време 16.09.2019. године ради замене одсутне запослене до 60 дана до повратка са боловања, а затим 15.11.2019. године још један уговор на одређено време ради замене исте одсутне запослене која се поново налази на породиљском одсуству.

Првостепени суд је нашао да је тужиља засновала радни однос на неодређено време код туженог 13.06.2019. године, када је престало породиљско одсуство запосленој на чијем је радном месту радила на одређено време тужиља, на основу правне фикције из члана 32. став 2. Закона о раду, с обзиром да од тог дана тужиља није имала закључен уговор о раду са туженом, иако је наставила да ради све до доношења оспореног решења од 28.08.2019. године.

Апелациони суд је првостепену пресуду преиначио, полазећи од околности да се у конкретном случају примењује Закон о основама система образовања и васпитања („Службени гласник РС“, бр. 88/17, 27/18-други закон, 10/19) и да се Закон о раду може применити тек супсидијерно (члан 2. став 2.) у односу на она питања која нису уређена одредбама посебног закона. Другостепени суд је става да је радни однос на одређено време у установи, што је и школа, уређен Законом о основама система образовања и васпитања (чланом 155.) чијим је ставом 10. прописано да радни однос на одређено време не може да прерасте у радни однос на неодређено време и којим није прописана могућност да запослени самим ступањем на рад заснују радни однос на неодређено време, што спречава примену опште одредбе и активирање правне фикције из члана 32. Закона о раду, због чега је тужбни захтев одбио.

Врховни суд сматра да је правилна другостепена одлука, без обзира на разлоге који су у њој наведени.

Наиме, Законом о основама система образовања и васпитања („Службени гласник РС“, бр. 88/17, 27/18-други закон, 10/19) је уређено заснивање радног односа у установи тако да се може засновати и на одређено време у складу са законом, на начин прописан законом којим се одређују радни односи у јавним службама (члан 152. став 4.), при чему се у складу са чланом 155. истог закона радни однос на одређено време заснива на основу конкурса, спроведеног на начин прописан за заснивање радног односа на неодређено време (став 1.), тако да установа може да прими у радни однос на одређено време лице ради замене одсутног запосленог преко 60 дана (став 2. тачка 1.) с тим да радни однос на одређено време не може да прерасте у радни однос на неодређено време (став 10.).

С обзиром да Закон о запосленима у јавним службама („Службени гласник РС“, бр. 113/17, 95/18) још увек није почео да се примењује, за ситуацију која није уређена Законом о основама система образовања и васпитања упућујућа норма његовог члана 152. став 4. омогућава супсидијарну примену Закона о раду („Службени гласник РС“, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13, 75/14, 13/17-УС, 113/17, 95/18-аутентично тумачење), јер се одредбе Закона о раду, сагласно члану 2. став 2. тог закона, примењују и на запослене у државним органима, органима територијалне аутономије и локалне самоуправе и јавним службама, ако законом није другачије одређено.

Законом о раду је уређена ситуација у којој може доћи до заснивања радног односа на неодређено време и без закључивања уговора, већ и самим ступањем на рад. Наиме, одредбама члана 30. Закона о раду је прописано да се радни однос заснива уговором о раду (став 1.) који закључују запослени и послодавац (став 2.), а који се сматра закљученим кад га потпишу запослени и послодавац (став 3.). Уговор о раду закључује се пре ступања запосленог на рад, у писменом облику (члан 32. став 1.), а ако послодавац и запослени не закључе уговор о раду у складу са ставом 1. овог члана, сматра се да је запослени засновао радни однос на неодређено време даном ступања на рад (члан 32. став 2.). Дакле, чињеница што Закон о основама система образовања и васпитања не уређује ситуацију да запослени обавља фактички рад, а да претходно није закључио уговор о раду, не значи, како то другостепени суд образлаже, да то спречава примену опште одредбе и активирање правне фикције заснивања радног односа из члана 32. Закона о раду. Напротив, ова правна празнина која није уређена Законом о основама система образовања и васпитања решава се на основу члана 152. став 4. тог закона, применом члана 32. став 2. Закона о раду. Да би запослени засновао радни однос у смислу члана 32. став 2. Закона о раду, битно је да запослени ради без закљученог уговора о раду, што у конкретној ситуацији није био случај.

С обзиром да је у конкретном случају тужиља имала закључен уговор о раду на одређено време, кључно је питање да ли је тај уговор престао 13.06.2019. године, када је истекло породиљско одсуство запослене ББ, или је трајао и после тога, све док се та запослена није фактички вратила на посао након породиљског одсуства. Врховни суд налази да би тумачење правне ситуације какво тужиља излаже у ревизији било засновано на претераном формализму и да рок из тужиљиног уговора о раду на одређено време није истекао 13.06.2019. године већ оног дана када је запослена коју је тужиља замењивала почела да ради након породиљског одсуства и коришћења годишњег одмора, како је и тужени сматрао, јер је са тим даном - 28.08.2019. године донео оспорено решење о престанку радног односа тужиљи.

Уосталом и Законом о раду је прописано да радни однос престаје истеком рока на који је заснован (члан 175.). Трајање радног односа тужиље одређено је до повратка запосленог на рад и тужиљин уговор о раду је био везан за трајање одсуства запослене уместо које је тужиља привремено засновала радни однос уговором о раду на одређено време, па није било места примени одредбе члана 32. став 2. Закона о раду за заснивање радног односа на неодређено време ступањем на рад. Стога су правилне оспорене одлуке којима је тужиљи радни однос престао повратком запослене коју је тужиља мењала.

Како је привремена спреченост за рад запосленог кога је тужиља привремено замењивала трајала не само до истека породиљског одсуства 13.06.2019. године, већ и до истека годишњег одмора који је тај запослени имао право да користи, неосновани су наводи ревизије да је тужиља радила без правног основа после 13.06.2019. године, као и наводи који се односе на дужину трајања привремене спречености. То значи да није од утицаја разлог због кога је запослена коју је тужиља привремено замењивала била привремено одсутна са рада у наведеном периоду без прекида. Према томе, ревизијом тужиље се неосновано истиче погрешна примена материјалног права.

Из наведених разлога, а с обзиром да се осталим наводима ревизије оспорава утврђено чињенично стање, што не може бити ревизијски разлог у смислу одредбе члана 407. став 2. ЗПП, Врховни суд је применом члана 414. став 1. одлучио као у ставу првом изреке.

Ставом другим изреке одбијен је захтев тужиље за накнаду трошкова ревизијског поступка, јер тужиља по ревизији није успела, те је на основу члана 165. став 1. у вези са чланом 153. став 1. ЗПП одлучено као у ставу другом изреке.

Председник већа – судија

Бранислав Босиљковић с.р.

За тачност отправка

Заменик управитеља писарнице

Миланка Ранковић