Након што је примерак захтева за заштиту законитости доставио Републичком јавном тужиоцу сходно члану 488. став 1. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, број 72/11 ... 55/14), Врховни касациони суд је одржао седницу већа без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног N.A., сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП) у којој је размотрио списе предмета са правноснажним пресудама против којих је поднет захтев за заштиту законитости, па је по оцени навода изнетих у захтеву уз примену члана 604. ЗКП, нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног N.A. у односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП је неоснован.

У захтеву за заштиту законитости као разлог подношења захтева бранилац окривљеног истиче битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП-а, наводима да је правноснажна пресуда заснована на доказима на којима се према одредбама Законика о кривичном поступку не може заснивати и то на, по ставу подносиоца захтева, противзаконито прибављеном исказу оштећене A.V.R. јер о часу и дану саслушања исте нису обавештени окривљени и његов бранилац, због чега им је ускраћено право да оштећеној постављају питања као и на фотографијама окривљеног из мобилног телефона оштећене, које је како бранилац сматра, суд користио супротно члану 132а раније важећег ЗКП-а.

Истакнуте наводе браниоца окривљеног а ценећи законитост предузетих радњи у складу са одредбом члана 604. став 1. ЗКП, Врховни касациони суд не прихвата из следећих разлога:

Одредбом члана 239. став 1. раније важећег ЗКП-а („Службени лист СРЈ“, бр. 70/2001, 68/2002 и „Службени гласник РС“, бр. 58/2004, 85/2005, 115/2005, 49/2007, 20/2009 - др. закон и 72 од 03.09.2009. године) прописано је да када је учинилац кривичног дела непознат, јавни тужилац може предложити да истражни судија предузме поједине истражне радње, ако је, с`обзиром на околности случаја, неопходно или целисходно да се оне предузму пре покретања истраге. Ако се истражни судија не сложи са тим предлогом, затражиће да о томе одлучи веће (члан 24. став 6).

Одредбом члана 240. став 1. напред наведеног Законика о кривичном поступку, прописано је да истражни судија надлежног суда, као истражни судија нижег суда на чијем је подручју извршено кривично дело, може пре доношења решења о спровођењу истраге предузети поједине истражне радње за које постоји опасност од одлагања, али о свему што је предузето мора обавестити надлежног јавног тужиоца, док је ставом 2. истог члана прописано да истражним радњама које се предузимају по ставу 1. овог члана може да присуствује јавни тужилац који поступа пред тим судом.

Из списа предмета произлази да је Виши јавни тужилац у Шапцу дана 28.10.2011. године, истражном судији Вишег суда у Шапцу, у смислу члана 239. и члана 240. раније важећег ЗКП-а, поднео предлог за предузимање појединих истражних радњи, против пет непознатих лица у правцу утврђивања постојања елемената кривичног дела силовање из члана 178. став 3. у вези става 1. КЗ извршеног према оштећеној A.R. из Е., са предлогом да се оштећена детаљно испита на све околности у вези извршења предметног кривичног дела док из Записника о испитивању сведока 1Кри бр. 123/11 од 29.10.2011. године, произилази да је суд поступио по предлогу Вишег јавног тужиоца у Шапцу и у његовом присуству саслушао сведока - оштећену, у кривичном поступку против НН лица на околности критичног догађаја.

Према томе, како се у конкретном случају ради о непознатим извршиоцима кривичног дела, јасно је, по природи ствари, да није ни могуће о дану и часу предузимања истражне радње за коју постоји опасност од одлагања - конкретно испитивања оштећене, обавештавати окривљене и њихове браниоце и с тога је, по налажењу овог суда, исказ ове оштећене из претходног дела поступка прибављен на законит начин и у свему у складу са одредбама члана 239. и 240. раније важећег ЗКП а сачињен записник о том исказу се може користити као доказ како је то и учињено у овом поступку.

Такође су неоснована истицања у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног да је суд као доказ у овом кривичном поступку користио фотографију окривљеног из мобилног телефона оштећене а све супротно одредби члана 132а раније важећег ЗКП-а.

Ово с`тога, што из списа предмета произилази да суд фотографију окривљеног из мобилног телефона оштећене није користио као доказ и на истој није засновао осуђујућу пресуду, о чему се експлицитно и изјашњава, како првостепени суд (стр. 17. пасус први пресуде) тако и другостепени суд (стр. 5 пасус други пресуде).

Истакнути наводи захтева били су предмет оцене другостепеног суда, у жалбеном поступку, о чему су у образложењу другостепене пресуде на странама 3, 4 и 5 дати јасни разлози које прихвата Врховни касациони суд и на исте сходно члану 492. став 2. ЗКП-а упућује.

Налазећи, са изнетих разлога, да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП-а, на коју се неосновано указује у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног, Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. ЗКП-а, исти одбио као неоснован.

Надаље, наводи захтева браниоца окривљеног да је у овом кривичном поступку окривљеном ускраћено право на употребу матерњег језика у смислу члана 4. став 1. тачка 7. раније важећег ЗКП-а, као и наводи да је као преводилац ангажовано лице, азилант, који „коректно“ говори енглески и авганистански језик али не и српски, те да окривљеном није превођено на језику који разуме, односно на дијалекту који разуме у смислу члана 10. став 3. у вези става 1. раније важећег ЗКП-а, своде се на побијање правноснажне пресуде због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 5) ЗКП-а, а наводи којима се оспорава налаз и мишљење вештака судске медицине и даје другачија оцена ДНК трагова окривљеног на унутрашњој страни г. оштећене, своде се на оспоравање утврђеног чињеничног стања и оцену доказа.

Међутим, одредбом члана 485. став 4. ЗКП-а која прописује разлоге због којих окривљени, односно бранилац окривљеног сходно ограничењу његових права правима која у поступку има окривљени (члан 71. тачка 5. ЗКП-а), могу поднети захтев за заштиту законтиости против правноснажне одлуке и поступка који је претходио њеном доношењу, није предвиђена могућност подношења овог ванредног правног лека због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 5) ЗКП-а, као и због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и оцене доказа, због чега је предметни захтев браниоца окривљеног у том делу недозвољен, па је Врховни касациони суд исти одбацио на основу члана 487. став 1. тачка 2) у вези са чланом 485. став 4. ЗКП-а.

С`тога је Врховни касациони суд, на основу члана 491. ЗКП-а и члана 487. став 1. тачка 2. у вези са чланом 485. став 4. ЗКП-а, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник,                                                                                                           За председника већа-судија,

Зорица Стојковић, с.р.                                                                                                                 Веско Крстајић, с.р.