Пресудом Апелационог суда у Нишу 8 Кж.1.бр.419/14 од 22.04.2015. године усвојена је жалба Основног јавног тужиоца у Нишу и преиначена је пресуда Основног суда у Нишу 7К-731/13 од 28.10.2013. године у ставу I изреке, у осуђујућем делу и то само у делу одлуке о кривичној санкцији, тако што је Апелациони суд у Нишу окривљеног М.Р. за кривично дело фалсификовање и злоупотреба платних картица из члана 225. став 4. у вези става 2. КЗ, за које је првостепеном пресудом оглашен кривим, осудио на казну затвора у трајању од 10 (десет) месеци у коју му се урачунава време проведено у притвору од 20.10.2006. године до 17.11.2006. године, док су жалба браниоца окривљеног М.Р. на осуђујући део пресуде у ставу I изреке и жалба Основног јавног тужиоца у Нишу на ослобађајући део пресуде у ставу II изреке одбијене као неосноване и првостепена пресуда је у непреиначеном делу потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног М.Р. – адвокат М.К. због повреде закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев и укине првостепену одлуку и одлуку донету у поступку по редовном правном леку и предмет врати на суђење првостепеном или апелационом суду.

Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је по оцени навода изнетих у захтеву, уз примену члана 604. став 1. ЗКП („Службени гласник РС“ бр.72/11 од 28.09.2011. године који се примењује од 01.10.2013. године) (у даљем тексту:ЗКП) којим је прописано да ће се законитост радњи предузетих пре почетка примене овог законика оцењивати по одредбама Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“ бр.70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“ бр.58/04, 85/05 - др. закон, 115/05, 49/07, 122/08, 20/09 - др. закон, 72/09 и 76/10), нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Указујући на повреду закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП бранилац окривљеног у захтеву за заштиту законитости истиче да су нижестепени судови своје одлуке засновали на недозвољеном доказу и то на фотографијама лица које је сликано приликом коришћења банкомата, а за које су судови закључили да је окривљени. Ово из разлога јер наведене фотографије представљају доказе који су непосредно, сами по себи и према начину прибављања супротни закону, јер су настале у време извршења кривичног дела (12.10.2006. године), дакле у време важења „кривичног закона“ који није предвиђао да се фотографије могу користити као доказ на суду и да се на њима може засновати судска одлука.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног се, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Наиме, одредбом члана 112. став 26. КЗ је прописано да се исправом сматра сваки предмет који је подобан или одређен да служи као доказ какве чињенице која има значај за правне односе, као и рачунарски податак.

Имајући у виду напред цитиране законске одредбе, то се под појмом исправе подразумевају и фотографије које су направљене без прећутне или изричите сагласности окривљеног који се на њима налази и исте се самим тим могу користити као доказ у кривичном поступку јер су настале као вид општих безбедоносних мера које се предузимају на јавним местима, односно у јавним објектима и просторијама као што је банка, а у којима се снимање редовно обавља из безбедоносних разлога.

Дакле, имајући у виду да је у конкретном случају реч о исправи која садржи податке достављене од стране банке и прослеђене суду у виду извештаја, те да представља исправу и по Законику о кривичном поступку који је био на снази у време предузимања ове радње, а и по Кривичном законику који је важио у то време, то наведене фотографије представљају законите доказе и на истима су нижестепени судови могли засновати своје одлуке.

Имајући у виду да се одредба члана 5. став 2. КЗ којом је прописана обавезна ретроактивна примена закона који је блажи за учиниоца не односи на процесне законе, већ само на материјалне законе, то су неосновани супротни наводи браниоца окривљеног којима указује да је могућност да се у поступку као доказ користе фотографије предвиђене тек чланом 132а ЗКП (измене и допуне из 2009. године), а да исту могућност нису предвиђали ни ЗКП који је био важећи у време извршења кривичног дела 2006. године, нити пак ЗКП важећи у време суђења.

Поред тога, по оцени овога суда, неосновани су и наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног у делу у којем се истиче да и антропометријско вештачење окривљеног, које је као доказ изведено на претресу одржаном пред другостепеним судом, само по себи представља недозвољен доказ, обзиром да је овим вештачењем утврђивана истоветност окривљеног, али не на начин како је то предвиђено одредбом члана 134. ЗКП и то тако што би се најпре од стране суда извео доказ увиђајем лица када би се утврђивале оне карактеристике окривљеног које су само њему својствене, па да се на основу тако изведеног доказа изведе антропометријско вештачење да би се утврдило да ли лице из фотографије одговара по својим карактеристикама окривљеном.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости су неосновани из разлога јер антропометријско вештачење представља вештачење – упоредну анализу спорне и неспорне фотографије лица, у овом случају окривљеног и то достављених фотографија са видео записа из списа предмета и фотографије окривљеног из базе фотографија апликације оперативне претраге криминалистичке полиције, а Законик о кривичном поступку ни у једној одредби не прописује да наведеном вештачењу мора претходити увиђај лица из члана 134. ЗКП, а како то у захтеву неосновано истиче бранилац окривљеног. Наиме, ове две доказне радње (вештачење и увиђај лица) нису ни у каквој узрочној вези у погледу тога да једна доказна радња мора претходити другој, обзиром да се вештачење одређује када је за утврђивање или оцену неке чињенице у поступку потребно стручно мишљење, а увиђај се предузима када је за утврђивање или за разјашњење неке чињенице у поступку потребно непосредно опажање органа поступка и увиђај лица подразумева опажање од стране суда облика и карактеристика лица, стаса, животне доби, покрета, владања, припадности одређеној групи итд.

Са изнетих разлога, налазећи да побијаним пресудама није учињена повреда закона на коју се неосновано указује захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног М.Р. - адвоката М.К., то је Врховни касациони суд на основу члана 491. став 1. ЗКП наведени захтев браниоца окривљеног одбио као неоснован.

Записничар-саветник                                                                                  Председник већа-судија

Снежана Лазин,с.р.                                                                                      Невенка Важић,с.р.