- Бранилац окривљеног АА, адвокат Зоран Перовић, због повреда закона из члана 485. став 1. тачка 1) ЗКП у вези члана 14. и 22. КЗ, и из члана 485. став 4. у вези члана 439. тачка 1) ЗКП, те како то из захтева произилази и због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 8) и 438. став 2. тачка 1) и 2) ЗКП, са предлогом да Врховни суд укине пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године и предмет врати на поновно одлучивање Апелационом суду као суду трећег степена, уз наредбу да се нови поступак одржи пред потпуно измењеним већем или да побијану пресуду преиначи у смислу члана 492. тачка 1) ЗКП и окривљеног ослободи од оптужбе на основу члана 423. тачка 1) ЗКП да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ, уз истовремени захтев да у смислу одредби члана 488. став 3. ЗКП одреди да се извршење правноснажне пресуде одложи до одлуке по захтеву, односно до доношења правноснажне одлуке поводом изјављене жалбе ТОК на првостепену пресуду, те да браниоца окривљеног обавести о седници већа Врховног касационог суда, како би бранилац присуствовао тој седници;

- Бранилац окривљеног АА, адвокат Жељко Дамјановић, због повреда закона из члана члана 485. став 4. у вези члана 439. тачка 1) ЗКП и члана 14. и 22. КЗ, повреда закона из члана 485. став 1. тачка 1) ЗКП у вези члана 418. тачка 3) ЗКП, члана 425. став 1. до 3. ЗКП и члана 426. став 1.ЗКП, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1) ЗКП, члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП у вези члана 37.ЗКП и члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП у вези члана 16. ЗКП и 406. ЗКП, са предлогом да Врховни суд усвоји поднети захтев и преиначи побијану пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године, тако што ће окривљеног ослободити од оптужбе на основу члана 423. тачка 1) ЗКП да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ, или да укине пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године и пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж1 ПО1 број 23/16 од 23.01.2017. године и предмет врати на поновно одлучивање Апелационом суду као суду другог степена, ради доношења одлуке по жалби ТОК изјављене на пресуду Вишег суда у Београду Посебно одељење КПо1 23/14 од 17.03.2015. године, уз наредбу да се нови поступак одржи пред потпуно измењеним већем, уз истовремени захтев да у смислу одредби члана 488. став 3. ЗКП одреди да се извршење правноснажне пресуде одложи до доношења коначне одлуке по захтеву, те да браниоца окривљеног обавести о седници већа Врховног касационог суда, како би бранилац присуствовао тој седници.

Дана 02.02.2024. године странка АА поднео је захтев за изузеће од вршења судијске дужности судије Врховног суда, Милене Рашић, председника 1. већа кривичног одељења Врховног суда, судије Дубравке Дамјановић, члана 1. већа кривичног одељења Врховног суда и судије Гордане Којић, члана 1. већа кривичног одељења Врховног суда и судије известиоца у предмету Кзз1 1/24.

Врховни суд доставио је по примерак захтева за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА Врховном јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку и, у седници већа коју је одржао без обавештења Републичког јавног тужиоца и бранилаца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета, са правноснажним пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је након оцене навода у захтеву, нашао:

Захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА због повреда закона наведених у изреци ове пресуде су неосновани, док су у преосталом делу одбачени.

Поводом захтева за изузеће судија Врховног суда и то: судије Милене Рашић, Гордане Којић и Дубравке Дамјановић, који захтев је истакао окривљени АА, председник Врховног суда – судија Јасмина Васовић је решењем Су VII 39 бр.3/24 од 09.02.2024. године изузела од вршења судијске дужности судију Врховног суда Милену Рашић, у предмету Врховног суда пословни број Кзз1 1/24, а одбила као неоснован захтев за изузеће судија Врховног суда Гордане Којић и Дубравке Дамјановић од вршења судијске дужности у предмету Врховног суда пословни број Кзз1 1/24. У образложењу тог решења је наведено да је судија Милена Рашић, која је према редовном годишњем распореду послова у Врховном суду одређена за председника првог већа, учествовала у истом предмету у поступку доношења мериторне одлуке Апелационог суда у Београду, Посебно одељење за организовани криминал - пресуде Кж3-По1 1/21 од 01.10.2021. године, што је законски разлог за изузеће у смислу члана 37. став 1. тачка 4) ЗКП. Надаље, из образложења такође произилази да околности које се односе, у смислу постојања сумње у непристрасност у поступању судије Дубравке Дамјановић и судије известиоца Гордане Којић по поднетом ванредном правном леку, не могу бити основ за примену члана 37. став 2. ЗКП, јер услови за примену одредби члана 37. став 2. ЗКП обухватају одређене личне односе, интересе или друге околности које нису обухваћене одредбом члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП који прописује разлоге за обавезно изузеће. Поред тога, чињенице да је судија Гордана Којић учествовала у доношењу решења о продужењу притвора, ближе описаних у захтеву, као и да су судије Гордана Којић и Дубравка Дамјановић учествовале у доношењу одлука које странка наводи, а имајући у виду чињенице и околности сваког конкретног предмета, поступале различито, нису саме по себи довољне да доведу до оправдане сумње у њихову непристрасност.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члан 438. став 1. тачка 1) ЗКП

Захтевом за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА, адвоката мр Немање Јоловића и Татјане М. Јовановић, у односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1) се истиче да је против окривљеног АА вођен кривични поступак у којем је побијаним пресудама оглашен кривим, иако се поступак није могао водити, јер је наступила релативна застарелост кривичног гоњења. Браниоци окривљеног, даље наводе да је суд радње које су окривљеном АА стављене на терет, правилном правном оценом, морао квалификовати као кривично дело из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ, а за које је наступила релативна застарелост кривичног гоњења када је стављен захтев за проширење истраге против окривљеног, те је у складу с тим требало оптужбу одбити, будући да је суд везан за чињенични опис и вредност у моменту наводног извршења кривичног дела. Поред тога, захтевом се истиче да је након тога и то на дан доношења пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж3 ПО1 1/21 од 01.10.2021. године, за кривично дело из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, јер се ради о делу за које је запрећена казна од 1 до 8 година затвора, а за које је сходно применом члана 103. став 1. тачка 4) КЗ и члана 104. тачка 6) КЗ, апсолутна застарелост кривичног гоњења наступила 2020.године.

У захтеву браниоца окривљеног АА, адвоката Жељка Дамјановића по основу ове битне повреде одредаба кривичног поступка истиче се да се у радњама окривљеног АА евентуално може радити о кривичном делу из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ, јер квалификован облик овог кривичног дела из става 2. и 3. зависи од висине прибављене имовинске користи. У конкретном случају, вештачењем утврђена вредност објекта у време извршења кривичног дела 2000. године је износила 1.093.337,50 динара, а у лето 2001. године је износила 1.191.788,45 динара, из чега произилази да нису испуњени услови за примену члана 359. став 3.КЗ, јер вредност објекта, који је предмет наводне купопродаје у време извршења кривичног дела, прелази износ од 450.000,00 динара али не прелази износ од 1.500.000,00 динара, па би се радило о кривичном делу из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ, које је извршено у лето 2000. године, за које је према томе наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења последњег дана лета 2020. године, у односу на окривљеног АА.

Изнете наводе захтева за заштиту законитости Врховни суд оцењује неоснованим.

У конкретном случају против окривљеног АА вођен је кривични поступак због кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ извршеног у лето 2000. или 2001. године. За наведено кривично дело према најблажем Кривичном законику за окривљеног, прописана је казна затвора од две до 12 година. Одредбом члана 103. тачка 2. КЗ прописано је да се кривично гоњење не може предузети када протекне 15 година од извршења кривичног дела за које се може изрећи казна затвора преко 10 година, а одредбом члана 104. тачка 6. КЗ прописано је да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења.

Кривични поступак против окривљеног АА покренут је захтевом за „проширење“ а фактички спровођење истраге Тужиоца за организовани криминал (ТОК) Кт бр. 21/11 од 23.09.2011. (дакле пре наступања релативне застарелости кривичног гоњења) због кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ. Окривљени је за наведено кривично дело оглашени кривим пре наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења и то правноснажном пресудом Апелационог суда у Београду Посебно одељење Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године.

Дакле, у односу на окривљеног АА за кривична дела за која је против њега вођен и правноснажно окончан кривични поступак није наступила ни релативна ни апсолутна застарелост кривичног гоњења.

Постојање битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1) ЗКП браниоци окривљеног адвокат мр Немања Јоловића и Татјана М. Јовановић и адвокат Жељко Дамјановић, у поднетим захтевима изводе из сопствене правне оцене кривичног дела за која је окривљени, по схватању његових бранилаца евентуално могао бити кривично гоњен, а за које је наступила релативна, односно апсолутна застарелост кривичног гоњења. При томе се у поднетим захтевима сопствена правна оцена дела, везује за, по изнетим ставовима, погрешно у правноснажној пресуди утврђено чињенично стање, у погледу висине прибављене имовинске користи.

Погрешно утврђено чињенично стање и погрешна оцена доказа изнета у правноснажној пресуди, према одредби члана 485. ЗКП не представља разлог за подношење овог ванредног правног лека, због чега ни Врховни суд по овом правном леку није овлашћен да испитује да ли је у конкретном случају правноснажном пресудом правилно утврђена висина имовинске користи коју је извршењем кривичног дела окривљени АА прибавио окривљеном ББ, већ може испитати само да ли је у погледу кривичног дела за које је окривљени изреком правноснажне пресуде оглашен кривим дошло до застарелости кривичног гоњења, што је Врховни суд испитао и нашао да није наступила ни релативна ни апсолутна застарелост кривичног гоњења.

Члан 438. став 1. тачка 4) ЗКП

У односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП у захтеву за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА, адвоката мр Немање Јоловића и Татјане М. Јовановић истиче се да Апелациони суд није могао процесно да одлучи како је то одлучио побијаном пресудом и да преиначи пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж1 ПО1 број 23/16 од 23.01.2017. године, јер је иста донета уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, с обзиром да је у њеном доношењу учествовао судија Милимир Лукић који је морао бити изузет, а како је то наведено и у одлуци Уставног суда. У наведеној ситуацији по налажењу одбране, Апелациони суд је применом одредаба члана 455. став 2. ЗКП морао наведену пресуду укинути, што исти није учинио, већ је пресуду преиначио, а делом одбио жалбе, на који начин је оставио у правном промету део те пресуде у чијем доношењу је учествовао судија Милимир Лукић, па је тиме учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, у односу на поступање судије Милимира Лукића.

Поред тога по основу ове битне повреде одредаба кривичног поступка браниоци истичу и учешће судије Милене Рашић у доношењу побијане пресуде Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године, а која судија је у више наврата поступала у својству председника или члана већа, одлучујући о жалбама окривљеног против решења о продужењу притвора, у којим решењима се изјашњавала о кривици окривљеног. Браниоци су истакли да је правни стандард националног и међународног права да судије које су учествовале у доношењу одлуке за коју је утврђено да је окривљеном повређено уставно право не могу учествовати у доношењу пресуде. У конкретном случају четворо судија из већа које је донело пресуду Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 2/17 од 28.09.2017. године, којом је повређено уставно право АА учествовало је и у доношењу пресуде Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године, чиме је по израженом ставу браниоца адвоката Немање Јоловића, повређена одредба члана 37. став 2.ЗКП.

У захтеву браниоца окривљеног АА, адвоката Жељка Дамјановића по основу ове битне повреде одредаба кривичног поступка истиче се да је у доношењу пресуде Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године, као члан већа учествовала судија Милена Рашић, чиме је повређено право окривљеног на непристрасан суд и судију, као саставни део права на правично суђење, јер је наведена судија учествовала више пута у доношењу решења о продужењу притвора, жалби на решење којим је одређен притвор, жалби на решење о одбијању захтева окривљеног за одређивања јемства, а иста судија је учествовала у доношењу пресуде Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж3 ПО1 2/17 од 28.09.2017. године, а која пресуда је поништена одлуком Уставног суда. По наводима браниоца судија Милена Рашић је имала формирано предубеђење како у односу на кривично дело, тако и у односу на окривљеног, што нарушава претпоставку непристрасности суда, чиме је учињена повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

Поред тога бранилац у оквиру исте битне повреде одредаба кривичног поступка истиче учешће судија Наде Зец и Надежде Мијатовић у доношењу пресуде која се захтевом побија и то Апелационог суда у Београду, Посебног одељења Кж1 ПО1 број 23/16 од 23.01.2017. године. Ово образлаже чињеницом да је судија Нада Зец учествовала у доношењу одлука о продужењу притвора окривљеном, док су судије Нада Зец и Надежда Мијатовић, учествовале у одлучивању о жалби на решење о продужењу притвора Кж2 ПО1 202/12 од 11.05.2012.године, у ком решењу су се изјасниле да је окривљени оправдано сумњив да је учинио кривично дело из чл.359. став 3. у вези става 1. КЗ. На овај начин, како наводи бранилац, судије су исказале висок степен јасноће у погледу кривице окривљеног, чиме су испуниле услове за обавезно изузеће из члана 37. става 1. тачка 4) ЗКП. Учествовањем наведених судија у доношењу другостепене пресуде Кж1 ПО1 број 23/16 од 23.01.2017. године, а имајући њихово формирано предубеђење учињена је битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

Исти бранилац у захтеву истиче у оквиру ове повреде да су у доношењу одлуке Апелационог суда у Београду, као суда трећег степена, учествовале судије Мирјана Поповић, Зоран Савић и Душко Миленковић, које судије је требало да се изузму од судијске дужности. Одлуком Уставног суда Републике Србије Уж 4985/2012 од 08.01.2014. године, утврђена је повреда права на правно средство АА зајемчена одредбом члана 36. став 2. Устава РС, вишеструким укидањем првостепених решења о продужењу притвора, у чијем доношењу су учествовале наведене судије, што као председници или чланови већа. Даље је навео да је судија Душко Миленковић у два наврата одлучивао о захтеву осуђеног АА за изузеће судије Милене Рашић, који је једном одбио, а други пут одбацио.

Изнете наводе захтева за заштиту законитости Врховни суд оцењује неоснованим.

Поводом поступања судије Милимира Лукића у доношењу пресуде Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године, Врховни суд указује да је Уставни суд Републике Србије поништио одлуку Врховног касационог суда Кзз ОК 4/18 и Апелационог суда трећег степена Кж3 По1 2/17, али није поништио одлуку Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године, у чијем доношењу је учествовао судија Милимир Лукић, судија Нада Зец и судија Надежда Мијатовић. На тај начин је Уставни суд у складу са својим овлашћењима извршио селекцију одлука које је поништио, у ситуацији када само Уставни суд приликом одлучивања о уставној жалби и Врховни касациони суд приликом одлучивања о захтеву за заштиту законитости нису везани одредбом члана 455. став 2. ЗКП, односно процесном забраном укидања првостепене пресуде, која је већ једанпут укидана, чиме је Уставни суд оставио у правном саобраћају пресуду Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године. Апелациони суд је поступајући као другостепени суд у односу на пресуду Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године, једино могао да отклони повреду на коју је Уставни суд указао, тако што је отворио претрес пред другостепеним судом у смислу члана 449. ЗКП, будући да укидање пресуде сходно одредби члана 464. ЗКП у вези члана 455. став 2. ЗКП није било могуће, с обзиром да је у овом предмету другостепена пресуда већ једном била укинута. Апелациони суд у Београду, Посебно одељење Кж3 ПО1 број 1/21 од 01.10.2021. године је отклонио повреду права на правично суђење тако што је одлуку донео након одржаног претреса на коме су изведени докази на бази којих је утврђено чињенично стање, те је поновним извођењем доказа и њиховом поновном оценом како појединачно, тако и у међусобној вези од стране тог већа Апелационог суда у Београду, повреда на коју је указао Уставни суд отклоњена, те су у том делу наводи из захтева за заштиту законитости адвоката мр Немање Јоловића и Татјане М. Јовановић, као и адвоката Жељка Дамјановића оцењени као неосновани, у односу на поступање судије Милимира Лукића у доношењу пресуде Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године.

Супротно наводима захтева за заштиту законитости бранилаца окривљеног у односу на судије Наду Зец, Надежду Мијатовић, Милену Рашић, Мирјану Поповић, Зорана Савића и Душка Миленковића, по налажењу Врховног суда, не може се прихватити став да свако одлучивање судије о притвору према окривљеном нужно нарушава претпоставку непристрасности тог судије приликом мериторног одлучивања о кривици истог окривљеног. То произилази и из праксе Европског суда за људска права и Уставног суда Србије.

Одредбом члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода је гарантовано да свако, током одлучивања о његовим грађанским правима и обавезама или о кривичној оптужби против њега, има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред независним и непристрасним судом, образованим на основу закона.

Одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије, утврђено је да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега.

У циљу очувања стандарда независног и непристрасност суда и права на правично суђење, гарантованих одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије и чланом 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, у Законику о кривичном поступку одредбом члана 37. прописани су разлози за изузеће судија.

Одредбом члана 37. став 1. тачка 1)-4) ЗКП, превиђене су ситуације у којима се судија или судија поротник мора обавезно изузети од вршења судијске дужности у одређеном предмету, због одређеног односа и повезаности судије са учесницима у поступку или због претходног поступања у истом кривичном предмету, па је тако у тачки 4) прописано да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак, ако овим закоником није другачије прописано.

Апсолутно битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП постоји, ако је у одређеном кривичном предмету у суђењу на главном претресу учествовао судија који је морао бити изузет од вршења судијске дужности, на основу разлога наведених у члану 37. став 1. тачка 4) ЗКП.

Одредбом члана 210. до 216. ЗКП прописано је да одлучивање о притвору подразумева оцену испуњености законом прописаних разлога за одређивање, продужење или укидање те мере, у које спада и оцена постојања основа сумње да је окривљени извршио кривично дело, па је тако одредбом члана 211. став 1. ЗКП, прописано да се притвор може одредити против лица за које постоји основана сумња да је учинило кривично дело.

Одредбом члана 2. тачка 18) ЗКП, прописано је да је „основана сумња“ скуп чињеница које непосредно указују да је одређено лице учинилац кривичног дела, а тачком 19) истог члана прописано је да је „оправдана сумња“ скуп чињеница које непосредно поткрепљују основану сумњу и оправдавају подизање оптужбе.

Врховни суд је, оцењујући изнете наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног АА, којима се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, поред уставних и законских одредби, имао у виду и досадашњу праксу Европског суда за људска права, према којој сама чињеница да је судија у суђењу већ доносио претпретресне одлуке у предмету, укључујући одлуке везане за притвор, не може оправдати бојазан о његовој непристраности, већ само посебне околности могу оправдати другачији закључак. Увек је одлучан опсег и природа претпретресних мера које је предузео судија питања на која судија мора одговорити при доношењу одлука о продужењу притвора нису иста као она питања која су одлучујућа за његову правноснажну пресуду. Приликом одлучивања о притвору и доношењу других претпретресних одлука те врсте, судија по кратком поступку оцењује доступне податке како би утврдио постоји ли основ за сумњу против окривљеног за извршење кривичног дела, док приликом доношења одлуке на крају суђења мора проценити јесу ли докази који су изнесени и о којима се расправљало пред судом довољни да би окривљеног огласио кривим (Драгогојевић против Хрватске од 15.01.2015. године – претставка број 68955/11). Сумња и формално проглашење кривице не могу се третирати као да су истоветни (Jasinski против Пољске, став 55, претставка број 30865/96 од 20.12.2005. године).

По налажењу Врховног суда, учествовање судије у одлучивању о притвору, у истом предмету, по правилу, не представља разлог за његово обавезно изузеће приликом одлучивања о кривици истог окривљеног, већ постојање предубеђења као разлога за његово изузеће зависи од тога да ли је приликом доношења одлуке о притвору, заузео јасан став о кривици окривљеног, а што представља фактичко питање које се процењује у сваком појединачном предмету.

У конкретном случају, из списа предмета произилази да су кривична већа Апелационог суда у Београду у наведеним решењима којима је одлучивано о притвору према окривљеном АА, а на која се у захтеву позивају браниоци окривљеног, утврдило постојање основане сумње, а у случају поводом жалбе на решење о продужењу притвора Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж2 По1 202/12 од 11.05.2012. године и оправдане сумње, да је окривљени АА извршио кривично дело које му је стављено на терет оптужним актом јавног тужиоца, а што је неопходан услов за продужење притвора према окривљеном, те да су кривична већа Апелационог суда у Београду при томе дала разлоге због којих налазе да су испуњени услови за продужење притвора према окривљеном, а што је иначе неопходан садржај сваког решења о продужењу притвора према окривљеном.

Чињеница да је у образложењу решења Кж2 По1 202/12 од 11.05.2012. године којим је одлучивано о жалби на решење о продужењу притвора према окривљеном, приликом образлагања суда да и даље постоје разлози за продужење притвора према окривљеном, констатовано да постоји „оправдана сумња“ да је окривљени извршио кривично дело које му је стављено на терет оптужним актом јавног тужиоца, по налажењу Врховног суда, сама по себи не значи да су се судије изјасниле са већим степеном јасноће у погледу кривице окривљеног.

Наиме, иако се користи термин „оправдана сумња“, ово из разлога јер је наведено решење донето након потврђивања оптужнице, а судије Нада Зец и Надежда Мијатовић, које су учествовале у доношењу одлуке, у односу на претходна одлучивања о продужењу притвора према окривљеном, нису цениле нити образлагале нове чињенице у вези оправдане сумње да је окривљени АА извршио кривично дело које му је стављено на терет оптужним актом јавног тужиоца, а које чињенице су потребне за оптужење, нити су исте навеле оцену доказа и изразиле висок степен јасноће у погледу кривице окривљеног и то у већој мери од онога што је то неопходно за доношење одлуке о притвору, већ су само цењене околности у вези обележја кривичног дела, али без додатног изјашњења или образлагања у погледу кривице која би била изван границе испитивања основане сумње и без бављења при томе доказним разлозима.

Сходно напред изнетом, може се констатовати да постоји само језичка разлика термина „оправдана сумња“ и „основана сумња“, али да су решења у својим образложењима иста и да у решењу у којем се користи термин „оправдана сумња“ нема оцене доказа, нити су судије, чије се изузеће тражи, изразиле висок степен јасноће у погледу кривице окривљеног и то у већој мери него што је то неопходно за доношење одлуке о притвору.

Из наведених разлога, Врховни суд налази да сама чињеница да су судије које су донеле побијане пресуде Апелационог суда у Београду, Посебног одељења за организовани криминал Кж1 По1 23/16 од 23.01.2017. године и Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж3-По1 1/21 од 01.10.2021. године, као чланови или председници већа, учествовали у саставу већа у доношењу одлука које су везане за одлучивање о мери притвора према окривљеном АА, не доводи у питање претпоставку непристрасности ових судија код одлучивања о кривици овог окривљеног, конкретно код доношења побијаних пресуде, због чега побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, а како се то неосновано тврди у захтеву за заштиту законитости бранилаца окривљеног.

Поред тога, постојање сумње у непристрасно поступање четворо судија Милене Рашић, Мирјане Поповић, Зорана Савића и Душка Миленковића, који су учествовали у доношењу пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж3 По1 2/17 од 28.09.2017. године, која је поништена одлуком Уставног суда због повреде уставног права АА, а затим учествовање истих судија у доношењу пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж3 По1 1/21 од 01.10.2021. године, не представљају разлог за њихово обавезно изузеће према одредби члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП, а не може бити ни основ за примену члана 37. став 2. ЗКП, јер услови за примену ове одредбе обухватају одређене личне односе, интересе или друге околности које нису обухваћене одредбама члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП (обавезно изузеће), па се постојање сумње у пристрасност, у конкретном случају, мора поткрепити постојањем других чињеница и околности које на то указују.

Осим тога, учествовање судије у доношењу пресуде нижестепеног суда не представља законску сметњу да након укидања пресуде од стране вишестепеног суда, у поновљеном поступку учествују исте судије које су пресуду донеле први пут, јер не постоји претпоставка њихове пристрасности, из којих разлога изнети наводи бранилаца окривљеног су оцењени као неосновани.

Такође, околност да је судија Душко Миленковић у два наврата одлучивао и о захтеву осуђеног АА за изузеће судије Милене Рашић, који је једном одбио, а други пут одбацио, није разлог за његово обавезно изузеће прописан одредбом члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП, нити представља сметњу да учествује у доношењу пресуде нижестепеног суда, јер се тиме не доводи у сумњу његова непристрасност у односу на касније мериторно одлучивање, обзиром да одлучивање о захтевима за изузеће судије није заузимао став, нити се изјашњавао о кривици окривљеног АА, па самим тим ова околност не представља ни биту повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

Члан 438. став 1. тачка 7) ЗКП

Браниоци окривљеног, адвокат мр Немања Јоловић и Татјана М. Јовановић у свом захтеву правноснажну пресуду побијају и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 7) ЗКП, наводећи да је кривични поступак у коме су донете побијане пресуде вођен без захтева овлашћеног тужиоца јер је 08. јула 2011. године Виши јавни тужилац у Краљеву одустао од кривичног гоњења против окривљеног ББ и ВВ због кривичног дела злоупотребе службеног положаја из члана 242. став 3. КЗ РС, на основу чега је решењем Вишег суда у Краљеву Ки број 22/10 од 22.07.2011. године против ових окривљених обустављен кривични поступак за наведена кривична дела. На основу члана 61. тада важећег ЗКП оштећени је могао да преузме гоњење у року од 3 месеца од одустанка тужиоца, што у конкретном случају није учињено. Наведени поступак ја преузео ГГ, самоименовани председник управног одбора непостојећег привредног друштва ДТП „Lux“ над којим је отворен и правноснажно окончан стечајни поступак 14.01.2011.године. Бранилац наводи да је недопуститво и незаконито оно што се дешавало у периоду од 08.07.2011. године до 21.09.2011. године када је ВЈТ у Краљеву поново преузело кривично гоњење од непостојећег оштећеног ДТП „Lux“, а по протеку три месеца, 14.10.2011. године Републичко јавно правобранилаштво је наставило гоњење, по наводима захтева то није учинио у законском року из члана 61. став 4. ЗКП, који је важио у време извођења те процесне радње, те су истакли да јавни тужилац гони за кривична дела у име државе а Републички јавни правобранилац има овлашћења везана за имовину државе, због чега ни касније преузимање кривичног гоњења против ових лица и за наведена кривична дела, од стране Тужиоца за организовани криминал, те његов даљи захтев за проширење истраге против окривљеног АА и других лица обухваћених тим захтевом, нису законити. Из изнетих разлога није било места ни за проширење кривичног гоњења на окривљеног АА. Наведена повреда произилази и из образложења захтева браниоца окривљеног, адвоката Зорана Перовића, који је навео да у односу на окривљеног АА истрага није спровођена, па иста није могла бити ни проширена, јер није постојао захтев овлашћеног тужиоца.

Врховни суд оцењује да су ови наводи захтева за заштиту законитости неосновани.

Одредбом члана 61. ЗКП који се примењивао у време одустанка ВЈТ у Краљеву од кривичног гоњења („Службени гласник РС“, бр. 58/2004, 85/2005, 115/2005, 49/2007, 20/2009 - др. закон и 72 од 03.09.2009. године) прописано је у ставу 1. да кад јавни тужилац нађе да нема основа да предузме гоњење за кривично дело за које се гони по службеној дужности или кад нађе да нема основа да предузме гоњење против неког од пријављених саучесника, дужан је да у року од осам дана о томе обавести оштећеног и да га упути да може преузети гоњење. Овако ће поступити и суд ако је донео решење о обустави поступка услед одустанка јавног тужиоца од гоњења. Ставом 2. прописано је да оштећени има право да преузме односно настави гоњење у року од осам дана од када је примио обавештење из става 1. овог члана, а ставом 4. истог члана прописано је да оштећени који није обавештен да јавни тужилац није предузео гоњење или да је одустао од гоњења, може своју изјаву да преузима или наставља поступак дати пред надлежним судом у року од три месеца од дана када је јавни тужилац одбацио пријаву, односно од дана када је донесено решење о обустави поступка.

Према одредби става 7. члана 61. ЗКП решење о обустави поступка због одустанка јавног тужиоца од гоњења ступа на правну снагу по истеку рокова из става 2. и 4. овог члана. У конкретном случају законски заступник оштећеног - Републике Србије и то Републички јавни правобранилац, који је према одредама члана 7. и 9. Закона о јавном правобранилаштву („Службени гласник РС“, бр. 93/91) који је важио у време преузимања кривичног гоњења, законом био овлашћен да самостално предузима правне радње и користи правна средства пред судовима ради остварења имовинских права и интереса Републике Србије, није обавештен да је јавни тужилац одустао од кривичног гоњења против окривљеног ББ због извршења кривичног дела на штету имовине Републике Србије па је с`тога у року од три месеца од доношења решења о обустави поступка, а како је то прописано ставом 4. члана 61. ЗКП у својству законског заступника оштећеног, могао преузети кривично гоњење против окривљеног а што је и учинио дана 14.10.2011. године, због чега решење о обустави поступка у том делу није ступило на правну снагу тј. није постало правноснажно.

Захтев за проширење истраге против окривљеног АА, ДД, ЂЂ и ЕЕ, као лица против којих претходно није вођен кривични поступак и то за друга кривична дела (извршена у другом временском периоду) у односу на оно за које је вођен кривични поступак и за које је окривљени ББ оглашен кривим, суштински представља захтев за спровођење истраге против тих лица, јер је поступак вођен од стране овлашћеног тужиоца по процесним правилима за спровођење истраге. То што је акт тужиоца неправилно назван „захтев за проширење истраге“ уместо „захтев за спровођење истраге“, у ситуацији када је јавни тужилац односно Тужилац за организовани криминал овлашћен да кривично гони наведена лица због кривичних дела за која је законом прописано да се гоне по службеној дужности, не значи да у односу на та лица и та кривична дела, јавни тужилац односно Тужилац за организовани криминал, није овлашћени тужилац. То поготово и због тога што је кривично гоњење ових лица могуће и дозвољено чак и у ситуацији да окривљени ББ уопште није кривично гоњен за кривично дело за које је гоњен.

Из наведених разлога, по оцени Врховног суда, неосновани су наводи захтева за заштиту законитости да је кривични поступак против окривљених вођен без захтева овлашћеног тужиоца и да је тиме учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 7) ЗКП.

Члан 438. став 1. тачка 8) ЗКП

У односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 8) ЗКП у захтеву за заштиту законитости бранилац окривљеног АА, адвокат Зоран Перовић, истиче се да суд трећег степена у побијаној пресуди није у потпуности решио предмет оптужбе, јер је у оптужници ТОК дат опис и субјективних елемената бића кривичног дела које је том оптужницом окривљеном стављено на терет, док су у изреци побијане пресуде изостављени наведени субјективни елементи, на који начин су повређене одредбе члана 14. и 22. КЗ, те члана 359. КЗ.

Наводи изнети у односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 8) ЗКП, који су детаљније разматрани у оквиру навода повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, Врховни суд налази да нису основани, јер су предмет оптужбе радње које по својој природи укључују и субјективне елементе, који су садржани у детаљном опису радње извршења у изреци пресуде, тако да није дошло до процесне повреде из члана 438. став 1. тачка 8) ЗКП, дакле правноснажном пресудом суд је у потпуности решио предмет оптужбе.

Члан 438. став 1. тачка 9) ЗКП

У односу на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП у захтеву за заштиту законитости браниоци окривљеног АА, адвокат мр Немања Јоловић и Татјана М. Јовановић, су истакли да је трећестепени суд учинио измену чињеничног описа кривичног дела које је стављено на терет окривљеном, изменом описа радњи које су оптужницом ТОК стављене на терет окривљеном АА и онога што је унето у изреку пресуде, на шта суд није овлашћен, наводима да је окривљени АА наложио ДД и ЂЂ да изврше нешто за шта су они правноснажно ослобођени, као и изменом субјективних елемената дела из члана 22. КЗ везаних за психички однос учиниоца према делу, на који начин је повређен идентитет пресуде и оптужбе.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости бранилаца окривљеног, по оцени Врховног суда, не могу се прихватити као основани, из следећих разлога:

Одредбом члана 420. став 1. ЗКП је прописано да се пресуда може односити само на лице које је оптужено и само на дело које је предмет оптужбе садржане у поднесеној или на главном претресу измењеној или проширеној оптужници.

Из цитиране законске одредбе произилази да између оптужбе и пресуде мора постојати идентитет у погледу субјективне и објективне истоветности дела.

Прекорачење оптужбе на штету окривљеног подразумева измену чињеничног описа дела који је дат у оптужном акту додавањем нове радње извршења, односно веће криминалне воље окривљеног, на који начин се погоршава његов положај у погледу правне оцене дела или кривичне санкције.

Сходно томе, из списа предмета произилази да су измене оптужног акта које су унете у изреку пресуде стилске природе, да је иста уподобљена утврђеном чињеничном стању и да се не ради о суштинским изменама радњи које је окривљени предузимао критичном приликом и које су правно квалификоване као кривично дело из члана 359. став 3 у вези става 1. КЗ, за које је оглашен кривим. Апелациони суд у Београду, Посебно одељење за организовани криминал, као суд трећег степена, је након одржаног претреса, те утврђења чињеничног стања као у изреци пресуде, поводом изјављених жалби, а по службеној дужности у погледу чињеничног описа дела, с обзиром на одлуку Уставног суда РС, окривљеног АА огласио кривим, при том водећи рачуна да не повреди идентитет оптужбе и пресуде, односно оглашавајући окривљеног АА кривим због извршења кривичног дела које му је оптужбом стављено на терет, те утврђујући изреком пресуде конкретне радње које је предузео и изостављајући оне делове који током овог поступка нису могли бити на несумњив начин утврђени, а односе се на конкретне радње ДД и ЂЂ, који су правноснажно ослобођени од оптужбе да су извршили по једно кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ, у вези члана 35. КЗ, јер је Апелациони суд у Београду Посебно одељење за организовани криминал пресудом Кж3 По1 2/17 од 28.09.2017. године нашао да су се у њиховим радњама стекла сва обележја кривичног дела фалсификовање исправе из члана 355. став 2. ЗКП, за које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.

На овај начин и по налажењу Врховног суда, Апелациони суд у Београду, као суд трећег степена, није повредио границе постављене оптужењем, односно није учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП.

Члан 438. став 2. тачка 1) ЗКП

Бранилац окривљеног, адвокат Жељко Дамјановић у захтеву за заштиту законитости правноснажну пресуду побија и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП тврдњом да се она заснива на незаконитим доказима и то: криминалистичко – техничкој документацији о обради књиге овере Општинског суда у Косовској Митровици за 1998. годину „Ов I“ и „Ов II“ од 02.03.2003. године, са фотокопијом; графолошком вештачењу вештака графолога Радослава Свичевића; записницима о саслушању окривљених ДД и ЂЂ и пресретнутим разговорима од 30.08.2011. године. Браниоци окривљеног, адвокат Зоран Перовић и адвокат мр Немања Јоловић и Татјана М. Јовановић у поднетим захтевима наводе да су сви докази прибављени у периоду од 08.07. до 14.10.2011. незаконити, јер су прибављени од неовлашћеног тужиоца, али се не опредељује који су то докази, већ се као незаконити докази на којима се заснива правноснажна пресуда а прибављени су у том периоду, истичу наведене одбране окривљених ДД и ЂЂ и то датим у МУП-у УКП - СБПОК од 20.09.2011. године и пред истражним судијом Вишег суда у Краљеву од 21.09.2011. године, због тога што су исте дате у периоду од 08.07. до 14.10.2011. године тј. у време када за кривично гоњење против окривљених ББ и АА није постојао захтев овлашћених тужилаца, као и криминалистичко – техничку документацију са фотокопијом дела уписника – књиге овере.

Основано се у поднетим захтевима за заштиту законитости истиче да у периоду од 08.07. до 14.10.2011. године Виши јавни тужилац у Краљеву и Тужилац за организовани криминал нису били овлашћени тужиоци (јер су преузели кривично гоњење од неовлашћеног тужиоца - ДТП „Lux“ из Косовске Митровице), али супротно наводима захтева за заштиту законитости, то се односи само на окривљеног ББ и само због кривичног дела злоупотреба службеног положаја подстрекавањем из члана 242. став 4. у вези става 3. и 1. КЗ РС у вези члана 23. ОКЗ, које је том окривљеном стављено на терет захтевом за спровођење истраге Окружног јавног тужиоца у Краљеву Кт. бр. 100/04 од 19.05.2004. године, због чега нису у том периоду могли кривично гонити овог окривљеног за наведено кривично дело.

Међутим, у том периоду и Виши јавни тужилац у Краљеву и Тужилац за организовани криминал могао је водити кривични поступак против других лица и за друга кривична дела, па су тако били овлашћени за кривично гоњење окривљеног АА и других лица која нису била обухваћена претходним одустанком јавног тужиоца од кривичног гоњења. Тако да су докази прибављени у наведеном периоду, законито прибављени од стране овлашћененог органа у законитом поступку према окривљеном АА.

Када су у питању одбране окривљеног ДД и ЂЂ од 20.09.2011. године дате пред органима МУП-а УКП – СБПОК, у својству осумњичених и пред истражним судијом Вишег суда у Краљеву, у својству окривљених од 21.09.2011. године, по налажењу Врховног суда ради се о законито прибављеним доказима. Међутим, исказе ових окривљених је Апелациони суд, у поступку против окривљеног АА сматрао беспредметним, како је наведено у одлуци Кж3 По1 1/21 од 01.10.2021. године. Апелациони суд у Београду је применом одредбе члана 406. ЗКП одлучио да пресуду не заснива на доказима који су изведени читањем одбрана окривљених ДД и ЂЂ и то не само оних које су дате у периоду на коме су изјављене жалбе инсистирале, већ одбранама датим у свим фазама поступка, будући да су наведена лица правноснажном пресудом Апелационог суда у Београду Кж3 По1 2/17 од 28.09.2017. године, ослобођени од оптужбе. Прихватајући ове разлоге као правилне Врховни суд је нашао да су неосновани наводи из захтева да су одбране окривљених незаконито изведени докази.

Браниоци окривљених у својим захтевима као незаконите доказе на којима је заснована правноснажна пресуда означавају и извештај о криминалистичко-техничком прегледу лица места СУП-а у Косовској Митровици од 03.02.2003. године са фотодокументацијом и фотокопије дела уписника Основног суда у Косовској Митровици ОВ I и ОВ II за 1998. годину, јер је наведени доказ прибављен без присуства одговорног лица, фотодокументацију је сачинио крим.-техничар ЖЖ који није имао својство овлашћеног службеног лица у смислу члана 225. ЗКП, није сачињен записник или службена белешка о чињеницама које су том приликом утврђене, нити постоје докази о одобрењу издатом од стране председника суда за улазак у просторије суда и за увид у књиге овере као ни докази да је овој радњи присуствовао председник суда или лице које га замењује.

Када су у питању фотографије и фотокопија дела уписника ОВ I и ОВ II Општинског суда у Косовској Митровици за 1998. годину и извештај о криминалистичко- техничком прегледу лица места СУП-а у Косовској Митровици од 03.02.2003. године, ради се о доказима прибављеним у предкривичном поступку према одредбама тада важећег ЗКП („Службени лист СРЈ“, бр. 70/2001, 68/2002). У тој фази поступка према одредби члана 225. став 1. ЗКП органи унутрашњих послова, поред осталог, дужни су да предузму потребне мере да се открију и обезбеде трагови кривичног дела и предмети који могу послужити као доказ. У том циљу а према одредби става 2. истог члана, органи унутрашњих послова могу поред осталог и да у присуству одговорног лица прегледају објекте и просторије државних органа, остваре увид у њихову документацију и да је по потреби одузму, као и да предузму друге потребне мере и радње.

Према списима предмета, наведени докази приложени су и достављени Окружном јавном тужиоцу у Косовској Митровици уз кривичну пријаву СУП-а Косовска Митровица од 25.03.2003. године коју је на основу одредбе члана 226. став 11. ЗКП против осумњиченог ББ и др. поднео Симић Ненад - овлашћено службено лице СУП-а Косовска Митровица.

Одредбом члана 226. став 11. ЗКП између осталог прописано је да се уз кривичну пријаву достављају и предмети, скице, фотографије, прибављени извештаји ... изјаве и други материјали, који могу бити корисни за успешно вођење поступка. Дакле, и фотокопије дела уписника и извештај о криминалистичко - техничком прегледу лица места са приложеним фотографијама прибављени су од овлашћеног службеног лица, а на основу овлашћења које органи унутрашњих послова имају у предкривичном поступку. Законом није прописана обавеза присуствовања осумњичених прикупљању ових доказа, због чега су неосновани наводи захтева да су ови докази незаконити, јер њиховом прибављању нису присуствовала осумњичена лица, као и наводи захтева да су прибављени од лица које нема својство овлашћеног службеног лица.

У списима предмета не постоји записник нити службена белешка о чињеницама које су утврђене приликом извођења ове радње, као и томе ко је од одговорних лица Општинског суда у Косовској Митровици присуствовао увиду овлашћених службених лица у ОВ уписнике за 1998. годину. У одредби члана 225. став 2. ЗКП није изричито прописано да се чињеница присуства одговорног лица извођењу ове радње мора записнички или службеном белешком констатовати, јер се не ради о претресу већ о увиду у документацију. Наиме, према истој законској одредби органи унутрашњих послова сачињавају записнике и службену белешку о чињеницама и околностима које су утврђене приликом предузимања појединих радњи и то само оних које могу бити од интереса за кривични поступак (што процењује овлашћено службено лице које предузима радњу), као и о предметима који су пронађени или одузети. У конкретном случају није се радило о претресу просторија суда у коме су одређени предмети пронађени, а спорни ОВ уписник том приликом није ни одузет. Радило се о увиду у тај уписник, његовом делимичном фотокопирању и фотографисању, а до истог уписника овлашћено службено лице СУП-а Косовска Митровица није ни могло доћи без одобрења председника суда или судије, не само због тога што не зна где је уписник архивиран већ и због обавезе председника суда или судије из члана 197. Правилника о унутрашњем пословању суда (Судског пословника), који се у време предузимања ове радње примењивао („Службени гласник РС“, бр. 91/93 од 11.11.1993. године), да такво одборење издају архивару, који без тог одобрења не може уписник издати на увид.

Дакле, по налажењу Врховног суда, наведени докази прибављени су законито у предкривичном поступку и у складу са овлашћењима које у тој фази поступка имају органи унутрашњих послова према одредбама процесног закона који се у то време примењивао, због чега су наводи изнети у захтевима за заштиту законитости, оцењени неоснованим.

Бранилац окривљеног адвокат Жељко Дамјановић у захтеву је истакао да је графолошко вештачење, извршено од стране вештака графолога Радослава Свичевића, изведено супротно одредби члана 406. став 1. тачка 2) ЗКП, јер на претресу одржаном дана 09.07.2021. године није дата сагласност да се чита налаз и мишљење овог вештака, а исто је извршено на основу потписа лица која су правноснажно ослобођена и то ДД и ЂЂ.

У оквиру тока претреса пред другостепеним судом, чланом 450. став 2. ЗКП прописано је да по предлогу странака и браниоца или по одлуци већа прочитаће се пресуда или део пресуде на који се односи жалба, а по потреби и записник о главном претресу или део записника и писмених доказа, а може се извршити и увид у друге доказе на које се жалба односи. Након узимања изјава од странака, веће може одлучити да се уместо непосредног испитивања сведока или вештака који није присутан, изврши увид у записнике о њиховом испитивању, или, ако веће оцени да је то потребно, да председник већа укратко изнесе њихову садржину или их прочита. Одредбом члана 403. став 1. ЗКП прописано је да ако се због природе вештачења не могу очекивати, или нису потребна потпунија објашњења веће може одлучити да се, уместо позивања и испитивања вештака, изврши увид у приложени налаз и мишљење, или да, ако оцени да је то потребно, председник већа укратко изнесе њихову садржину или их прочита.

Врховни суд налази да графолошко вештачење представља доказ који је изведен у свему у складу са одредбама ЗКП, јер за ову доказну радњу на претресу пред другостепеним судом, није потребна сагласност странака за извођење доказа, у смислу цитираних одредби члана 403. став 1. и 450. став 2. ЗКП, те је захтев у том делу оцењен као неоснован.

Поред наведеног, захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног АА, адвоката Жељка Дамјановића наводи се да пресретнути телефонски разговор од 30.08.2011.године између окривљеног АА и ББ није преслушан на претресу пред судом трећег степена, у поновљеном поступку након доношења одлуке Уставног суда Републике Србије, због чега се према одредби члана 419. став 1. ЗКП на том доказу не може заснивати правноснажна пресуда.

Истакнути наводи захтева су неосновани.

Супротно тврдњама из захтева, на претресу пред судом трећег степена није било обавезно непосредно извођење свих доказа на којима се заснива пресуда, већ према одредби члана 449. став 2. ЗКП само оних за које веће одлучи да их непосредно изведе, док се упознавање са садржином осталих изведених доказа врши у складу са одредбама члана 403, 405. и 406. ЗКП. Према томе, доказ који је изведен у претходним фазама поступка не мора се обавезно поново изводити на претресу пред судом трећег степена, па анализа овог доказа изведеног увидом у транскрипт, представља законити поступак суда трећег степена.

Члан 439. тачка 1) и 2) ЗКП

Браниоци окривљеног АА, адвокати мр Немања Јоловић, Татјана М. Јовановић, Зоран Перовић и Жељко Дамјановић у поднетим захтевима за заштиту законитости истичу да дело за које је овај окривљени оглашен кривим није кривично дело. Браниоци окривљеног – адвокат Зоран Перовић и адвокат Жељко Дамјановић у захтевима указују да у изреци пресуде није наведена кривица окривљеног АА, односно нису описани елементи кривичног дела – урачунљивост, свест о забрањености и умишљај, што чини субјективне елементе кривичног дела. Поред тога адвокати мр Немања Јоловић, Татјана М. Јовановић у захтеву истичу да у изреци недостају и објективни елементи кривичног дела, односно радња извршења наведеног кривичног дела. По ставу бранилаца искоришћавање службеног положаја подразумева предузимање дозвољених радњи у оквиру деловања и положаја овлашћеног службеног лица, а овере потписа нису спадале у радње које по свом положају врши председник суда према Закону о оверавању потписа, рукописа и преписа који је важио у време извршења дела. Према наводима ових бранилаца у радњама овог окривљеног нема ни елемената прекорачења службеног овлашћења, јер и оно подразумева предузимање дозвољених радњи, али изван службеног овлашћења, а окривљени је оглашен кривим за издавање противзаконитих налога ДД и ЂЂ, те би се могло говорити о извршењу неког другог кривичног дела, а не кривичном делу из члана 359. КЗ. Све ово, по тези бранилаца значи да дело за које је окривљени АА оглашен кривим, није кривично дело, чиме је у правноснажној пресуди учињена повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП.

Изнети наводи бранилаца по оцени Врховног суда су неосновани.

Искоришћавање службеног положаја или овлашћења као начин извршења кривичног дела злоупотреба службеног положаја, претпоставља да службено лице предузима службене радње из делокруга свог службеног овлашћења. Овај облик кривичног дела, међутим постоји и када предузета делатност нема карактер службене радње из оквира овлашћења службеног лица али је предузета злоупотребом службеног положаја. Изреком правноснажне пресуде утврђен је управо такав начин извршења кривичног дела злоупотребе службеног положаја.

Према одредбама члана 2. Закона о оверавању потписа, рукописа и преписа који се примењивао у време извршења кривичног дела („Службени гласник РС“, бр. 39/93) оверавање потписа, рукописа и преписа обавља општински суд а врши га службено лице одређено решењем. Дакле, председник суда није службено лице надлежно за оверу потписа али јесте према одредби члана 30. став 1. Закона о судовима који се примењивао у време извршења кривичног дела („Службени гласник РС“, бр. 46/91, 60/91 - исправка, 18/92 - исправка и 71/92) службено лице надлежно за утврђивање распореда послова у суду (дакле и за доношење решења из члана 2. поменутог Закона) и обезбеђење њиховог извршавања, те је и старешина органа који је према одредби члана 6. Правилника о унутрашњем пословању судова (Судски пословник) који се примењивао у време извршења кривичног дела („Службени гласник РС“, бр. 91/93 од 11.11.1993) овлашћен да издаје наредбе и упутства на која се не може уложити правни лек у свим стварима судске управе, да самостално организује и надзире рад свих служби суда па између осталог и прегледом уписника и помоћних књига, прибављањем извештаја и на други погодан начин.

Изреком правноснажне пресуде утврђено је да је окривљени АА „као службено лице - председник Општинског суда у Косовској Митровици ... тако што је наложио службеницима суда ДД и ЂЂ да се изврши овера овог уговора, те су у уписник овере Општинског суда у Косовској Митровици за 1998. годину, на страни где се налазио број ../98 од 02.04.1998. године, која рубрика је претходно избељена коректором, у колонама 3,5,6,8.9 и 10 уписани подаци....при чему је рукопис уклопљен са претходним и наредним бројевима овера, иако им није презентован уговор, нити су били присутни потписници уговора, а потом је на примерку потписаног уговора од 30.12.1997. године писаћом машином исписана клаузула овере.....са потписом референта „ДД“, оверена округлим печатом Општинског суда у Косовској Митровици број 2, а потом је осуђени ББ овако сачињен и оверен фиктивни купопродајни уговор искористио и противправно, уговором о продаји од 24.12.2002. године, предметни локал продао....за купопродајну цену од 20.040.000,00 динара, те на тај начин себи прибавио противправну имовинску корист у наведеном износу“.

Када се наведене радње окривљеног АА утврђене изреком правноснажне пресуде доведу у везу са овлашћењима која је као председник суда на основу Закона о судијама и Судског пословника имао, онда произилази да исте представљају искоришћавање (злоупотребу) службеног положаја председника суда а како је то и утврђено изреком правноснажне пресуде. Ово с`тога што радња омогућавања овере спорног уговора о купопродаји, иако нема карактер службене радње за коју је председник суда овлашћен, предузета је злоупотребом овлашћења које као председник суда има у погледу управљања судом, прописаних Законом о судовима и Судским пословником. Управо функција окривљеног АА – председника суда – представља и професионално одређење које укључује познавање закона и прописа и обавезу поступања у складу са њима, што подразумева свест о значају и противправности радњи које је у конкретном случају предузео. Те радње, детаљно описане у изреци пресуде, директно су омогућиле последицу – прибављање противправне имовинске користи за пријатеља окривљеног – осуђеног ББ, чиме је очигледна и узрочна веза између радњи окривљеног и наступеле последице. С`тога чињенично стање описано у изреци пресуде обухвата свест окривљеног о радњи кривичног дела, њеној противправности, као и вољу да својом радњом доведе до наступања забрањене последице, што чини умишљај као део субјективног елемента кривичне одговорности. Изостављање самог законског термина умишљаја у изреци пресуде у конкретној ситуацији зато не значи повреду закона, имајући у виду и чињеницу да је умишљај посебно образложен на страни 19 и 20 пресуде Апелационог суда у Београду Кж3 По1 1/21 од 01.10.2021. године.

Што се тиче урачунљивости, стоји чињеница да у изреци другостепене пресуде није наведена урачунљивост као елемент кривице окривљеног, међутим, како током поступка урачунљивост није оспоравана од стране странака у поступку, односно није било сумње у погледу урачунљивости, имајући у виду да се у кривичном поступку доказује искључиво неурачунљивост и то само онда кад постоји сумња у урачунљивост окривљеног, то наведеним пропустом, супротно наводима захтева, није учињена повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП. Ово тим пре, кад се има у виду да је окривљени поступао у својству службеног лица, те је очигледно био урачунљив, односно способан да схвати значај свог дела и да управља својим поступцима. С`тога су наводи захтева за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА, да дело за које је овај окривљени оглашен кривим није кривично дело, чиме је у правноснажној пресуди учињена повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, оцењени неоснованим.

У захтевима бранилаца окривљеног АА по основу ове повреде закона истиче се да суд у правноснажној пресуди није правилно утврдио износ прибављене имовинске користи, а самим тиме, ни правилно правно квалификовао дело за које је овог окривљеног огласио кривим. По наводима захтева умишљај овог окривљеног није цењен у односу на тренутак предузимања радње извршења кривичног дела у лето 2000. или 2001. године већ је измештен у будуће време тј. крај децембра 2002. године, када је 25.12.2002. године окривљеном ББ исплаћена купопродајна цена у износу од 20.040.000,00 динара. Браниоци окривљеног АА адвокат Жељко Дамјановић, као и адвокати мр Немања Јоловић и Татјана М. Јовановић сматрају да се због вредности прибављене имовинске користи у време извршења кривичног дела, а која је мања од 1.500.000,00 динара, може радити само о кривичном делу из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ за које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.

На овај начин, поред повреде закона из члана 439. тачка 1) ЗКП како су означени у захтевима бранилаца окривљеног АА, адвоката мр. Немање Јоловића, Татјане М. Јовановић и Жељка Дамјановића, истиче се и повреда члана 439. тачка 2) ЗКП, иако се то изричито не означава у свим захтевима за заштиту законитости.

Када су у питању повреде закона, по овом правном леку оне се могу испитати само у односу на чињенично стање утврђено изреком правноснажне пресуде. У изреци правноснажне пресуде утврђено је да је извршењем кривичног дела злоупотребе службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ окривљени АА прибавио окривљеном ББ имовинску корист у износу од 20.040.000,00 динара.

Не оспоравајући тврдњу изнету у поднетим захтевима за заштиту законитости да се умишљај извршиоца кривичног дела цени у односу на време извршења кривичног дела, овај суд указује да се радња предметног кривичног дела састоји од делатности окривљеног описане у изреци пресуде и прибављања противправне имовинске користи, па како је, према изреци побијане пресуде, корист прибављена 24.12.2002. године, то је и радња кривичног дела остварена тада, те се тако означено време сматра временом извршења кривичног дела. Што се тиче висине прибављене противправне имовинске користи, овај суд није овлашћен да по овом ванредном правном леку испитује да ли је чињенично стање утврђено у правноснажној пресуди потпуно и правилно утврђено и да ли су докази изведени у поступку правилно оцењени.

У захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног АА, адвоката мр. Немање Јоловића и Татјане М. Јовановић истиче се да се у радњама окривљеног АА евентуално стичу обележја неког другог кривичног дела а не кривичног дела из члана 359. КЗ, чиме је, иако то изричито не наводе, учињена повреда закона из члана 439. тачка 2) ЗКП. Ови наводи захтева оцењени су неоснованим, јер би се о евентуално неком другом кривичном делу могло радити само у случају да окривљени АА није поступао у својству службеног лица, искоришћавајући свој службени положај ради прибављања имовинске користи другоме, што према утврђеном чињеничном стању у изреци правноснажне пресуде није случај, због чега су у овом делу изјављени захтеви за заштиту законитости оцењени неоснованим.

Члан 441. став 4. ЗКП

Браниоци окривљеног АА, адвокати мр. Немања Јоловић и Татјана М. Јовановић, правноснажну пресуду оспоравају због повреде закона из члана 441. став 4. наводима да, како није било основа да се окривљени АА огласи кривим, то није било ни услова за обавезивање истога на плаћање трошкова кривичног поступка, ни места за изрицање мере безбедности забране вршења позива у области правосуђа.

Према одредби члана 484. ЗКП у захтеву за заштиту законитости мора се навести разлог за његово подношење, што подразумева у конкретном случају да је у захтеву морало бити наведено на који начин и које законске одредбе су повређене одлуком о трошковима кривичног поступка и одлуком о изрицању мере безбедности забране вршења позива. Како то није наведено, то по налажењу Врховног суда поднети захтев у том делу, у погледу ове повреде закона, нема законом прописан садржај.

Осталим наводима захтева за заштиту законитости због повреде закона, оспорава се утврђено чињенично стање у правноснажној пресуди и оцена доказа изведених у поступку те истичу повреде закона због којих окривљеном преко браниоца а по одредби члана 485. став 4. ЗКП није дозвољено подношење овог ванредног правног лека. Тако се захтевом за заштиту законитости бранилаца окривљеног АА, адвоката мр. Немање Јоловића и Татјане М. Јовановић правноснажна пресуда побија због повреде закона из члана 438. став 1. тачка 2) и 11) и става 2. тачка 2) и 3) ЗКП, у вези члана 23., члана 37. став 2., члана 57. став 2., члана 62., члана 286., члана 419. став 2., члана 428., члана 455. став 2., 462. став 3. ЗКП, члана 437. тачка 2) у вези члана 439. тачка 1) ЗКП, те члана 441. став 1. и 2. ЗКП; адвоката Жељка Дамјановића, због повреде закона из члана 418. тачка 3) ЗКП, члана 425. став 1. до 3. ЗКП и 426. став 1. ЗКП; адвоката Зорана Перовића, како то из захтева произилази због повреде закона из члана 438. став 2. тачка 2) ЗКП.

Како је одредбом члана 485. став 4. ЗКП прописано да окривљени преко браниоца захтев за заштиту законитости може поднети због повреда овог закона из члана 74., 438. став 1. тачка 1) и 4) и тачка 7) до 10) и став 2. тачка 1), члана 439. тачка 1) до 3) и члана 441. став 3. и 4) учињених у првостепеном и поступку пред апелационим судом, то се у оцену повреда закона које нису обухваћене одредбом члана 485. став 4. ЗКП и у односу на оспоравање чињеничних утврђења у правноснажној пресуди, Врховни суд није упуштао.

Бранилац окривљеног АА, адвокат Жељко Дамјановић поднео је захтев за заштиту законитости и због повреде људских права и слобода окривљеног из члана 485. став 1. тачка 3) ЗКП и то конкретно повреде члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода и додатним протоколима.

Према одредби члана 485. став 3. ЗКП, захтев за заштиту законитости из разлога прописаних у ставу 1. тачка 2) и 3) истог члана може се поднети у року од три месеца од дана када је лицу из члана 483. став 1. ЗКП достављена одлука Уставног суда или Европског суда за људска права. Одредбом члана 484. ЗКП прописан је садржај захтева за заштиту законитости. Када се захтев подноси због повреде из члана 485. став 1. тачка 2) и 3), уз захтев се мора доставити и одлука Уставног суда или Европског суда за људска права. У конкретном случају бранилац окривљеног није доставио такву одлуку, због чега по налажењу Врховног суда поднети захтев у том делу у погледу ове повреде закона нема законом прописан садржај.

Из наведених разлога, а на основу одредбе члана 491. ЗКП, Врховни суд је одбио као неосноване захтеве за заштиту законитости бранилаца окривљених изјављене због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1), 4), 7), 8) и 9) и став 2. тачка 1) Законика о кривичном поступку, те повреде кривичног закона из члана 439. тачка 1) и 2) Законика о кривичном поступку, док је у осталом делу, на основу одредбе члана 487. став 1. тачка 2) и 3) поднете захтеве за заштиту законитости, одбацио.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Председник већа-судија

Весна Зарић,с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Гордана Којић,с.р.

За тачност отправка

Заменик упрaвитеља писарнице

Миланка Ранковић