Кзз ОК 38/2019 непостојање елемената крив. дела

Република Србија
ВРХОВНИ КАСАЦИОНИ СУД
Кзз ОК 38/2019
07.07.2020. година
Београд

У ИМЕ НАРОДА

Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија: Бате Цветковића, председника већа, Драгана Аћимовића, Мирољуба Томића, Јасмине Васовић и Веска Крстајића, чланова већа, са саветником Ирином Ристић, као записничарем, у кривичном предмету окривљеног Giovani Accrogliano и др, због кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. Кривичног законика у вези члана 35. Кривичног законика, одлучујући о захтевима за заштиту законитости бранилаца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Марка Кљајевића и адвоката Саше Миловановића, захтеву за заштиту законитости браниоца окривљене Добриле Векић, адвоката Марка Кљајевића и захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Момчила Булатовића, поднетим против правноснажне пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године, у седници већа одржаној дана 07.07.2020. године, једногласно, донео је

П Р Е С У Д У

ОДБИЈАЈУ СЕ као неосновани захтеви за заштиту законитости поднети против правноснажне пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године и то: браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Марка Кљајевића, браниоца окривљене Добриле Векић, адвоката Марка Кљајевића и браниоца окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Момчила Булатовића, у односу на повреду закона из члана 439. тачка 1) Законика о кривичном поступку и браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића у односу на повреде закона из члана 438. став 2. тачка 1) и члана 439. тачка 2) Законика о кривичном поступку, док се у преосталом делу захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљених ОДБАЦУЈУ као недозвољени.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Београду, Посебно одељење за организовани криминал К-ПО1. бр. 80/2017 од 28.05.2018. године, у ставу I, окривљени Giovani Accrogliano, Слободан Пауновић, Добрила Векић и Владан Шубаревић оглашени су кривим да су извршили и то: окривљени Владан Шубаревић продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 33. и члана 61. став 4. и став 5. КЗ, а окривљени Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић по једно продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 35. и члана 61. став 1, став 4. и став 5. КЗ и осуђени: окривљени Владан Шубаревић на казну затвора у трајању од три године, окривљени Слободан Пауновић на казну затвора у трајању од две године и осам месеци, окривљени Giovani Accrogliano на казну затвора у трајању од две године и осам месеци и окривљена Добрила Векић на казну затвора у трајању од једне године и шест месеци. У смислу одредбе члана 63. КЗ окривљенима је у изречене казне затвора урачунато и време проведено у притвору и то: окривљеном Владану Шубаревићу од 21.10.2009. године до 06.10.2010. године, окривљеном Слободану Пауновићу од 21.10.2009. године до 06.10.2010. године, окривљеном Giovani Accrogliano од 21.10.2009. године до 24.02.2011. године и окривљеној Добрили Векић од 21.10.2009. године до 06.07.2010. године.

На основу одредбе члана 258. став 4. ЗКП обавезани су окривљени Владан Шубаревић, Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић да солидарно исплате на име дела имовинскправног захтева Граду Београду износ од 44.490.628,89 динара, док су окривљени Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић обавезани да на име дела имовинскоправног захтева Клиничко-болничког центра „Бежанијска коса“ солидарно исплате и износ од 1.391.938,88 динара, све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде под претњом принудног извршења. На основу одредбе члана 258. став 4. ЗКП упућени су оштећени Град Београд и оштећени Клиничко-болнички центар „Бежанијска коса“ да преостали део имовинскоправног захтева, који се односи на радње извршења описане у ставу I тачка 1. и тачка 3. ове пресуде, остваре у парници. На основу одредбе члана 261. и члана 264. ЗКП окривљени Владан Шубаревић, Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић су обавезани да суду на име трошкова кривичног поступка плате износе и то: окривљени Владан Шубаревић износ од 34.968,00 динара, окривљени Слободан Пауновић износ од 34.968,00 динара, окривљени Giovani Accrogliano износ од 34.968,00 динара а окривљена Добрила Векић износ од 43.548,00 динара као и да сви окривљени суду на име паушала плате износ од по 20.000,00 динара, све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде под претњом принудног извршења.

Пресудом Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године у ставу I, усвојена је жалба браниоца окривљеног Владана Шубаревић, адвоката Сеада Спаховића и Владимира Гајића и преиначена пресуда Вишег суда у Београду, Посебно одељење за организовани криминал К-ПО1. бр. 80/2017 од 28.05.2018. године у осуђујућем делу у ставу I-1 изреке пресуде, тако што је Апелациони суд у Београду окривљеног Владана Шубаревића на основу члана 423. тачка 2) ЗКП ослободио од оптужбе да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 33. КЗ. У истом ставу одлучено је да трошкови кривичног поступка у смислу одредбе члана 265. став 1. КЗ падају на терет буџетских средстава суда. У ставу II, означене пресуде делимично је усвојена жалба бранилаца окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Гордане Нешић Ћетковић и Драгослава Ћетковића, браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића и окривљене Добриле Векић и њеног браниоца адвоката Марка Кљајевића и преиначена пресуда Вишег суда у Београду, Посебно одељење за организовани криминал К-ПО1. бр. 80/2017 од 28.05.2018. године, само у погледу правне квалификације дела и одлуке о кривичној санкцији, тако што је Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, кривичноправне радње окривљених Слобдана Пауновића, Giovani Accrogliano и Добриле Векић за које су првостепеном пресудом оглашени кривим у ставу I-1 изреке, правно квалификовао као кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 35. КЗ, за које кривично дело их је Апелациони суд применом цитираних законских прописа и одредби члана 4, 42, 45, 54. и 63. КЗ, а у односу на окривљену Добрилу Векић и на основу одредби члана 56. и 57. КЗ осудио и то: окривљеног Слободана Пауновића на казну затвора у трајању од две године, у коју му је урачунато и време проведено у притвору од 21.10.2009. године до 06.10.2010. године, окривљеног Giovani Accrogliano на казну затвора у трајању од две године, у коју казну му је урачунато и време проведено у притвору 21.10.2009. године до 24.02.2011. године и окривљену Добрилу Векић на казну затвора у трајању од једне године, у коју казну јој је урачунато и време проведено у притвору од 21.10.2009. године до 06.07.2010. године, а која казна се у смислу одредби члана 45. став 5. и 6. КЗ има извршити тако што ће је окривљена Добрила Векић издржавати у просторијама у којима станује у ... - ..., улица ..., са применом електронског надзора, које не сме напуштати осим у случајевима прописаним законом који уређује извршење кривичних санкција. Такође је одређено да, уколико окривљена Добрила Векић, једном у трајању преко шест часова или два пута у трајању до шест часова самовољно напусти просторије у којима станује, суд ће одредити да остатак изречене казне затвора издржи у заводу за извршење казне затвора, док су у преосталом делу жалбе бранилаца окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Гордане Нешић Ћетковић и Драгослава Ћетковића, браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића и окривљене Добриле Векић и њеног браниоца адвоката Марка Кљајевића одбијене као неосноване и првостепена пресуда у непреиначеном делу у односу на ове окривљене, потврђена. У ставу II, исте пресуде, Апелациони суд у Београду, је окривљеног Giovani Accrogliano на основу одредбе члана 258. став 4. ЗКП обавезао да на име имовинскоправног захтева Граду Београду исплати износ од 15.697.600,00 динара а оштећени Град Београд и Клиничко-болнички центар „Бежанијска коса“ су за преостали део имовинскоправног захтева у смислу одредбе члана 258. став 4. ЗКП упућени на парницу. На основу одредбе члана 261. и 264. ЗКП окривљени Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић су обавезани да на име трошкова кривичног поступка плате суду износ од по 13.858,77 динара, као и да плате суду на име паушала износ од по 10.000,00 динара, све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења.

У ставу III, пресуде Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године одбијене су као неосноване жалбе Тужиоца за организовани криминал и пресуда Вишег суда у Београду, Посебно одељење за организовани криминал К-ПО1. бр. 80/2017 од 28.05.2018. године, у ослобађајућем делу у ставу II у односу на окривљеног Владана Шубаревића у ставу III у односу на окривљеног Владана Шубаревића, Слободана Пауновића, Giovani Accrogliano и Милана Савића и у ставу IV у односу на окривљене Владана Шубаревића, Слободана Пауновића, Giovani Accrogliano и Јасмину Јелић, потврђена.

Против наведене правноснажне пресуде Апелационог суда у Београду у ставу II, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године, у смислу одредбе члана 485. став 1. тачка 1) ЗКП, захтеве за заштиту законитости поднели су:

- бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Кљајевић, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји као основан захтев за заштиту законитости и преиначи побијану пресуду Апелационог суда у Београду у ставу II изреке пресуде, тако што ће окривљеног Giovani Accrogliano ослободити од оптужбе за кривичноправне радње наведене у ставу I-1 изреке првостепене пресуде, за извршење кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 35. КЗ или исту укине у ставу II изреке пресуде у односу на окривљеног Giovani Accrogliano и у укинутом делу у односу на овог окривљеног предмет врати на поновно суђење Апелационом суду у Београду, Посебно одељење;

- бранилац окривљене Добриле Векић, адвокат Марко Кљајевић, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји као основан захтев за заштиту законитости и преиначи побијану пресуду Апелационог суда у Београду у ставу II изреке пресуде, тако што ће окривљену Добрилу Векић ослободити од оптужбе за кривичноправне радње наведене у ставу I-1 изреке првостепене пресуде, за извршење кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ у вези члана 35. КЗ или исту укине у ставу II изреке пресуде у односу на окривљену Добрилу Векић и у укинутом делу у односу на ову окривљену предмет врати на поновно суђење Апелационом суду у Београду, Посебно одељење;

- бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји као основан захтев за заштиту законитости и укине пресуду Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 ПО1 26/2018 од 03.07.2019. године у ставу II изреке и врати на поновно одлучивање Апелационом суду у Београду или побијану пресуду преиначи у ставу II и окривљеног Слободана Пауновића на основу члана 423. став 1. тачка 1) ЗКП ослободи од оптужбе, јер дело за које је оптужен по закону није кривично дело или побијану пресуду преиначи и окривљеног Слободана Пауновића, на основу члана 423. став 1. тачка 2) ЗКП ослободи од оптужбе, јер није доказано да је окривљени учинио дело за које је оптужен;

- бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Саша Миловановић, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји као основан захтев за заштиту законитости и побијану пресуду Апелационог суда у Београду, Посебно одељење Кж1 По1 26/2018 од 03.07.2019. године, укине у целини или у делу који се напада захтевом за заштиту законитости и предмет врати Апелационом суду у Београду на поновно одлучивање или да исту преиначи тако што ће окривљеног Giovani Accrogliano ослободити од оптужбе за дело за које се терети.

Врховни касациони суд је доставио примерке захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку, те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештења Републичког јавног тужиоца и бранилаца окривљених, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажну пресуду против које су захтеви за заштиту законитости поднети, па је, након оцене навода изнетих у захтевима, нашао:

Захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Марка Кљајевића, окривљене Добриле Векић, адвоката Марка Кљајевића и окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Момчила Булатовића су неосновани у односу на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, а браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића и у односу на повреду закона из члана 439. тачка 2) и члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП. У преосталом делу захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљених су недозвољени.

Адвокат Марко Кљајевић у захтеву за заштиту законитости који је поднео у својству браниоца окривљеног Giovani Accrogliano и у захтеву за заштиту законитости који је поднео у својству браниоца окривљене Добриле Векић, као и бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић, нумеришу повреде закона из члана 439. тачка 1. и 2. ЗКП, с тим што из навода поднетих захтева произилази да правноснажну пресуду побијају због повреде закона из члана 439. тачка 1. ЗКП.

Адвокат Марко Кљајевић, у захтеву за заштиту законитости, који је поднео у својству браниоца окривљеног Giovani Accrogliano и у захтеву за заштиту законитости, који је поднео у својству браниоца окривљене Добриле Векић, наводи да изрека пресуде у односу на наведене окривљене, у опису не садржи кривицу, иако је то прописано чланом 14. КЗ у вези члана 22. КЗ, те да недостаје описани субјективни елемент бића кривичног дела према окривљеном Giovani Accrogliano и окривљеној Добрили Векић. У вези са наведеним, бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Кљајевић наводи и да се као радње извршења кривичног дела помагањем наводе: „доставили техничке услове и карактеристике медицинског намештаја италијанског произвођача „...“ ...“ чиме су омогућили да се у поступку јавне набавке као најповољнији понуђач изабере „Жад фармација“. Адвокат Марко Кљајевић у захтеву за заштиту законитости, који је поднео у својству браниоца окривљене Добриле Векић износи сличне наводе и указује да судови на произвољан начин одређују радње помагања без елемената умишљаја и повезивања са радњом извршења кривичног дела, те да у побијаној пресуди нема ни једног рационалног разлога за постојање помагања као облика саучесништва нити да су елементи бића предметног кривичног дела обухваћени било чијим умишљајем па ни окривљене Добриле Векић. У вези са изнетим, адвокат Марко Кљајевић у захтевима, које је поднео у својству браниоца окривљеног Giovani Accrogliano и окривљене Добриле Векић цитира законске одредбе члана 35. КЗ и члана 36. КЗ.

Указујући на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП и бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић наводи да су радње помагања јасно дефинисане чланом 35. КЗ, а да радње које је наводно предузео Слободан Пауновић апсолутно нису, нити могу бити радње помагања, да се ниједна од наведених радњи чак и да је предузета на начин како је то представљено у пресуди не налази у корпусу радњи које су предвиђене чланом 35. став 2. КЗ. Такође се наводи и да је за радње помагања потребан и умишљај, односно свест помагача да пружа помоћ ради извршења одређеног кривичног дела. По ставу одбране, обзиром да није дошло до извршења кривичног дела, односно да није доказано да је исто извршено од Владана Шубаревића не може се видети какву то свест и у погледу ког кривичног дела може да има окривљени Слободан Пауновић.

По ставу Врховног касационог суда изнети наводи захтева за заштиту законитости адвоката Марка Кљајевића и адвоката Момчила Булатовића су неосновани, а ово из следећих разлога:

Наиме, из изреке правноснажне пресуде јасно произилази да су окривљени Giovani Accrogliano, Добрила Векић и Слободан Пауновић са умишљајем помогли оптуженом Николи Милинићу, као директору Клиничко-болничког центра „Бежанијска коса“, према коме је поступак раздвојен, при чему су били свесни свога дела, знали да је њихово дело забрањено и хтели његово извршење. Имајући у виду наведено, из изреке побијане правноснажне пресуде јасно произилази да иста садржи субјективни однос окривљених Giovani Accrogliano, Добриле Векић и Слободана Пауновића, према извршеном кривичном делу. Сходно изнетом, изрека правноснажне пресуде садржи субјективне елементе бића кривичног дела, за која су наведени окривљени правноснажно осуђени.

Такође, по ставу Врховног касационог суда, у изреци побијане правноснажне пресуде су јасно и прецизно наведене радње које је предузео свако од окривљених критичном приликом и то да је: окривљена Добрила Векић заједно са окривљеним Николом Милинићем према коме је поступак раздвојен, прилагодила услове и техничке карактеристике медицинског намештаја условима и карактеристикама које једино испуњава намештај италијанског произвођача „...“ а које су им претходно достављене од стране окривљених Слободана Пауновића и Giovani Accrogliano, те да је окривљена Добрила Векић а по договору са окривљеним Николом Милинићем према коме је поступак раздвојен, у предметном поступку упутила позив за достављање понуде предузећима, чије податке су им претходно доставили окривљени Слободан Пауновић и окривљени Giovani Accrogliano, а која предузећа су дала међусобно усклађене услове понуде, с`тим што се међу тим предузећима налазило и предузеће „Жад фармација“ чији је директор АА, која је доставила понуду за учествовање у поступку јавне набавке без претходног објављивања за набавку намештаја за потребе Клиничко-болничког центра „Бежанијска коса“, при чему је предмет понуде медицински намештај италијанског произвођача марке „...“, коју понуду је претходно добила од окривљеног Giovani Accrogliano, а све у циљу избора предузећа „Жад фармација“ као најповољнијег понуђача чиме су и омогућили да се у поступку јавне набавке као формално најповољнији понуђач изабере предузеће „Жад фармација“, након чега је касније и дошло до закључења уговора о испоруци намештаја по спецификацији у понуди који је закључен између предузећа „Жад фармација“ и Клиничко-болничког центра. Имајући у виду напред наведено, те одредбе члана 35. и 36. КЗ којима је прописано помагање у извршењу кривичног дела као облика саучесништва, с тим што су радње помагања у члану 35. став 2. КЗ опредељене само као типичне, што не искључује да се као радње помагања могу сматрати и друге радње, којима се са умишљајем доприноси извршењу кривичног дела, као и границе одгорности и кажњивости саучесника, јасно произилази да су радњама помагања окривљених Giovani Accrogliano, Добриле Векић и Слободана Пауновића и то оним радњама, које нису изричито побројане у ставу 2. члана 35. КЗ, створени услови за реализацију јавне набавке противно прописима, те самим тим и за наступелу последицу у виду прибављања имовинске користи, у смислу извршења кривичног дела из члана 359. КЗ.

Указујући на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, бранилац окривљених Giovani Accrogliano и окривљене Добриле Векић, адвокат Марко Кљајевић у поднетим захтевима за заштиту законитости истиче и да у изреци побијане пресуде, стоји да су Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano, Добрила Векић криви што су у периоду од јуна 2007. године до 25.08.2008. године у Београду у својству службених лица ..., . По ставу одбране, обзиром на одредбу члана 112. став 3. КЗ, окривљени Giovani Accrogliano није имао својство службеног лица, те да то својство није имала ни окривљена Добрила Векић. У односу на окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Каљејвић наводи да објективни лични услови кривичне одговорности су околности личне или објективне природе од чијег постојања зависи да ли извесно лице може бити кривац код одређеног кривичног дела као што је злоупотреба службеног положаја, а да се не може искоришћавати службени положај када извршилац нема својство службеног лица, па самим тим нема могућности предузимања радње извршења кривичног дела против службене дужности. На сличан начин, адвокат Марко Кљајевић, у захтеву за заштиту законитости, поднетом у својству браниоца окривљене Добриле Векић наводи да ова окривљена није имала својство службеног лица, већ напротив да је имала својство запосленог лица на основу уговора о раду у КБЦ „Бежанијска коса“.

Међутим, по ставу Врховног касационог суда изнети наводи захтева за заштиту законитости су неосновани, обзиром да из изреке правноснажне пресуде произилази да својство службених лица у конкретном случају није дато помагачима - овде окривљенима Giovani Accrogliano, Добрили Векић и Слободану Пауновићу, већ једино окривљеном Николи Милинићу, према коме је поступак раздвојен и у односу на кога је изреци наведено да је у периоду од јуна 2007. до 25.08.2008. године у Београду у својству службеног лица, директора Клиничко-болничког центра „Бежанијска коса“, искоришћавањем својих службених овлашћења прибавио другоме имовинску корист оштетивши буџет Града Београда, у чему су му са умишљајем помогли окривљени Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић. Сходно изнетом, статус службеног лица у конкретном случају има само окривљени Никола Милинић, према коме је поступак раздвојен као директор КБЦ „Бежанијска коса“ и само њему се ставља на терет искоришћавање службених овлашћења а што представља радњу извршења дела из члана 359. КЗ, а не и окривљенима Giovani Accrogliano, Слободану Пауновићу и Добрили Векић, како то погрешно тврде браниоци.

Бранилац окривљеног Giovani Accrogliano и Добриле Векић, адвокат Марко Кљајевић у захтевима за заштиту законитости наводи да не постоји кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ када је радњом извршења прибављена имовинска корист правном лицу, јер у инкриминисаном периоду од јуна 2007. године до 25.08.2008. године је важио Кривични законик („Службени гласник РС“, број 85 од 06. октобра 2005. године, 88 од 14. октобра 2005. године - исправка, 107 од 02.12.2005. године - исправка) и који у члану 359. став 1.и 3. прописује да службено лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем граница свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, ће се казнити затвором од шест месеци до пет година, а у ставу 3. да ако, вредност прибављене имовинске користи прелази износ од 1.500.000,00 динара учинилац ће се казнити затвором од две до 12 година. По ставу одбране, а позивајући се на начелни правни став Врховног суда Србије из одлука, бранилац закључује да нема кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1. КЗ када је радњом извршења прибављена имовинска корист правном лицу.

Бранилац окривљеног Слободана Пауновића, као и бранилац окривљених Добриле Векић и Giovani Accrogliano, износи исте наводе и указује да кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези става 1 КЗ, као пасивног субјекта кривичног дела све до септембра месеца 2009. године садржи појам „другог“. По ставу одбране, у време извршења кривичног дела, под појмом „други“ може се подвести само физичко лице али не и правно лице, те да су изменама Кривичног закона од 03.09.2009. године који је ступио на снагу 11.09.2009. године проширени елементи бића кривичног дела из члана 359. став 1. КЗ тако што је додато иза речи „другом“ речи „физичком или правном лицу“, те је сходно томе тек тад унет појам правног лица у члан 359. став 1. КЗ.

Изнете наводе захтева за заштиту законитости у напред наведеном делу, Врховни касациони суд оцењује као неосноване налазећи да се под појмом „другом“ (у вези прибављања какве користи) код кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ, и пре законских измена и допуна од 03.09.2009. године (које су само прецизирале већ постојећу праксу у овом делу), подразумевало не само физичко лице, него и правно лице. При томе, цитиране пресуде у захтеву за заштиту законитости адвоката Марка Кљајевића, са супротним ставом, нису од значаја за каснију судску праксу Врховног суда и Врховног касационог суда, по изнетом питању.

Поред изнетог, адвокат Марко Кљајевић у поднетим захтевима, указујући на повреду одредбе члана 439. тачка 1) ЗКП наводи да не може кривичноправно постојати саучесништво у облику помагања у извршењу кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ, када не постоје у кривичном смислу извршиоци дела, јер је један од окривљених - извршилац Владан Шубаревић оспореном пресудом правноснажно ослобођен од оптужбе, а према другом извршиоцу - окривљеном Николи Милинићу је одбачена оптужница. По ставу одбране, нема помагања непознатом извршиоцу кривичног дела, а правно је немогуће помагати у извршењу кривичног дела ослобођеном извршиоцу.

Бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић, такође побија правноснажну пресуду из истих разлога и наводи да је пресудом Апелационог суда у Београду којом је преиначена првостепена пресуда у односу на окривљеног Владана Шубаревића, Апелациони суд на основу члана 423. тачка 2) ЗКП ослободио истог од оптужбе да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја. По ставу одбране, апсолутно је јасно да окривљени Слободан Пауновић не може да буде одговоран за било које радње које суд дефинише као радње помагања и да их је предузео у односу на некога ко је правноснажно ослобођен да је извршио кривично дело, те да без извршења кривичног дела које се доказује правноснажном судском одлуком којом се неко проглашава кривим да је извршио кривично дело, не може нико да одговара за радње помагања у кривичном делу, јер кривичног дела нема, нити има извршиоца тог кривичног дела. Правноснажна пресуда Апелационог суда у Београду својим нападнутим делом налази да постоји други извршилац кривичног дела злоупотреба службеног положаја - директор „Бежанијске косе“ окривљени Никола Милинић према коме је поступак раздвојен и оптужница одбачена. По ставу овог браниоца, у конкретном случају јасно произилази да Слободан Пауновић не може бити неко ко предузима радње помагања у односу на окривљеног Николу Милинића који ни не учествује у поступку.То даље значи да се против Николе Милинића не води поступак, али да га је суд без обзира на то осудио, односно истом пресудио и да га је de facto огласио кривим због извршења овог кривичног дела. Помагање као акцесорна радња, не може постојати самостално у конкретном случају и не може постојати као радња помагања у односу на радње Николе Милинића, јер није утврђено да је он извршио кривично дело да би се могло тврдити да му је у извршењу тог дела на било који начин помогао окривљени Слободан Пауновић.

Изнете наводе захтева бранилаца окривљених-адвоката Марка Кљајевића и адвоката Момчила Булатовића, Врховни касациони суд такође оцењује као неосноване, а ово из следећих разлога:

Наиме, неспорна је чињеница да је у току поступка, један од саизвршилаца - окривљени Владан Шубаревић побијаном другостепеном пресудом правноснажно ослобођен од оптужбе да је извршио кривично дело злоупотреба службеног положаја. Међутим, из изреке правноснажне пресуде произилази и да други саизвршилац - окривљени Никола Милинић, према коме је поступак само раздвојен, није правноснажно ослобођен од оптужбе. У односу на овог окривљеног, поступак је раздвојен и донето је решење којим је одбачена оптужба у смислу члана 416. став 1. тачка 3) ЗКП.

Одредбом члана 416. став 1. тачка 3) ЗКП прописано је да у току или по завршетку главног претреса веће ће решењем одбацити оптужницу ако утврди да је код окривљеног наступило душевно обољење или душевна поремећеност или друга тешка болест због које трајно не може учествовати у поступку.

Одредбом члана 417. ЗКП прописано је да ће се кривични поступак у којем је решењем оптужница одбачена наставити на захтев овлашћеног тужиоца поред осталог и када престану разлози из члана 416. став 1. тачка 2) и 3) овог законика, изузев ако је надлежни државни орган повукао одобрење за кривично гоњење.

Имајући у виду напред наведено, те чињеницу да решење које је донето на основу одредбе члана 416. ЗКП нема материјалну правноснажност, у смислу кривичноправне одговорности окривљеног, обзиром да се поступак против окривљеног Николе Милинића, може наставити када се испуне услови прописани одредбом члана 417. ЗКП, то се у конкретном случају у односу на окривљеног Николу Милинића, (који се у изреци побијане правноснажне пресуде појављује као оптужено лице да је извршилац кривичног дела из члана 359. КЗ) поступак може наставити, те су неосновани наводи бранилаца окривљених да у оптужби, самим тим и у пресуди, нема означеног оптуженог лица због извршења кривичног дела у односу на кога се радње окривљених опредељују као радње помагања.

Поред изнетог, мора се имати у виду и да је помагање облик саучесништва у ужем смислу код кога се са умишљајем доприноси извршењу кривичног дела и да тај допринос мора бити у извесној узрочној вези са извршеним кривичним делом. Међутим, радња помагања не мора бити condicio sine qua non за извршење кривичног дела, јер није нужно да је реч о таквом доприносу без којег кривично дело ни у ком случају не би могло бити извршено. За постојање узрочности код помагања довољно је да је допринос утицао на остварење кривичног дела у свом конкретном облику. Такође, за постојање помагања није потребно да је код извршиоца постојала кривица, довољно је да су остварени објективни елементи кривичног дела - „лимитирана акцесорност“, уз постојање субјективног односа извршиоца. Лимитирана или ограничена акцесорност подразумева да се не тражи да су остварени сви општи елементи кривичног дела, тј.да је извршилац и поступао са кривицом већ је довољно да је извршилац остварио све објективне елементе кривичног дела. Услов је, дакле, постојање кривичног дела, с`тим што је довољно извршење дела које је као кривично дело предвиђено у закону и које је противправно.

Имајући у виду напред наведено, те чињеницу да је у изреци правноснажне пресуде наведено да је окривљени Никола Милинић, према коме је поступак раздвојен оптужен да је као директор Клиничко-болничког центра „Бежанијска коса“ у својству службеног лица, искоришћавањем својих службених овлашћења прибавио другом имовинску корист у износу ближе опредељеном у изреци, оштетивши буџет Града Београда за наведени износ увећан за ПДВ, а да су му у извршењу тог дела са умишљајем помогли окривљени Слободан Пауновић, Giovani Accrogliano и Добрила Векић, неосновани су наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљених у напред наведеном делу. По ставу Врховног касационог суда, у конкретном случају, према чињеничном опису радње из изреке правноснажне пресуде оптужбом је означен извршилац кривичног дела, с`тим што је према њему поступак раздвојен, што није од значаја за другачију одлуку овог суда, а нарочито имајући у виду чињеницу да је поступак вођен против двојице саизвршилаца - Слободана Шубаревића и Николе Милинића као и троје помагача - окривљених Слободана Пауновића, Giovani Accrogliano и Добриле Векић, а да је ослобађајућа правноснажна пресуда донета само у односу на једног саизвршиоца - Слободана Шубаревића, али не и у односу на окривљеног Николу Милинића. При томе, Врховни касациони суд у овом поступку и у овом тренутку не дира у претпоставку невиности окривљеног Николе Милинића.

Имајући у виду све напред наведено неосновани су наводи захтева за заштиту законитости бранилаца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Марка Кљајевића, окривљене Добриле Векић, адвоката Марка Кљајевића и окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Момчила Булатовића, у односу на повреду закона из члана 439. тачка 1).

Захтев за заштиту законитости против побијане пресуде Апелационог суда у Београду поднео је и адвокат Саша Миловановић, у својству браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, због повреде закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП. Бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Саша Миловановић наводи да је суд у доказном поступку који је претходио правноснажним пресудама између осталих користио и доказе у виду прислушкиваних телефонских разговора и других облика комуникације, а сходно одредби члана 232. тада важећег ЗКП, за које доказе суд заузима став да су прибављени правно ваљаним начином. Суд користи прислушкиване телефонске разговоре као доказ у поступку позивајући се на то да су у критично време постојали основи сумње да је извршено кривично дело злочиначко удруживање из члана 346. КЗ у односу на које његов брањеник - Giovani Accrogliano, никад није оглашен кривим, нити је правноснажном судском одлуком доказано да је овакво кривично дело уопште извршено. У оквиру ових доказа, као незаконити доказ бранилац Giovani Accrogliano, адвокат Саша Миловановић посебно означава аудиозапис снимљеног телефонског разговора између НН мушке и НН женске особе, који је у транскриптима означен са датумом настанка 26.12.2018. године, и наводи да се исти није могао користити као доказ, јер је постојало одобрење за тајни надзор комуникације у односу на окривљеног Владана Шубаревића али не и у односу на окривљеног Giovani Accrogliano, па самим тим како окривљени Giovani Accrogliano није био обухваћен наредбом, то се прислушкивани разговор у ком је он учествовао са АА, није могао користити као доказ.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости, којима бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Саша Миловановић као незаконити доказ наводи прислушкиване телефонске разговоре су неосновани, а ово из следећих разлога:

Врховни касациони суд налази да докази у виду прислушкиваних телефонских разговора и других облика комуникације настали из посебних доказних радњи које су предузете на законит начин, чине доказни материјал који представља законит доказ у овом кривичном поступку.

Наиме, тајни надзор и снимање комуникација које су путем телефона обављали окривљени обављено је по наредбама истражног судије Окружног суда у Беогаду, Посебно одељење које су донете на основу члана 232. ЗКП („Службени лист СРЈ“ број 70/2001 од 28.12.2001. године..„Службени гласник РС“, број 85/2005 од 06.10.2005. године) и члана 504-љ ЗКП (Службени лист СРЈ“ број 72/2001 од 28.12.2001. године... „Службени гласник РС“, број 58/2004 од 28.05.2004. године) који Законик о кривичном поступку је био важећи у време када су те радње предузете, а према којим одредбама се цени законитост ових радњи, сходно прелазним и завршним одредбама члана 604. тренутно важећег ЗКП.

Прве наредбе за надзор и снимање телефонских и других разговора или комуникација другим техничким средствима или оптичко снимање лица су донете 17.07.2008. године након чега су донете и друге наредбе које се конкретно односе на окривљена лица. Надзор и снимање вршени су у законом одређеним роковима у укупном трајању од годину дана без прекорачења и то на основу члана 232. ЗКП у периоду од 17.07.2008. године до 17.01.2009. године, односно на основу члана 504љ ЗКП у периоду од 23.04.2009. године до 21.10.2009. године. Основ предузимања посебне доказне радње било је постојање основане сумње да су извршена кривична дела одређена у одредби члана 232. став 1. тачка 3) ЗКП („Службени лист СРЈ“ број 70/2001 од 28.12.2001. године... „Службени гласник РС“, број 85/2005 од 06.10.2005. године), односно конкретног кривичног дела са елементима организованог криминала, давања и примања мита, те да су након тога окривљени, поред осталих и Giovani Accrogliano процесуирани за животне догађаје, у погледу којих је одређен надзор и снимање телефонских и других разговора или комуникација, а за кривично дело, које такође спада у кривична дела одређена, односно прецизирана одредбом члана 232. став 1. тачка 3) ЗКП - за кривична дела из посебне надлежности Тужилаштва за организовани криминал, односно кривично дело злочиначко удруживање из члана 346. КЗ (оптужним актом окривљеном Владану Шубаревић стављено је на терет, поред осталих и кривично дело - злочиначко удруживање из члана 346. КЗ, за које кривично дело је у овом поступку правноснажно ослобођен). Сходно изнетом, посебне доказне радње предузете су на законит начин па је самим тим и доказни материјал настао на основу ових наредби законит доказ у овом кривичном поступку.

Одредбом члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП прописано је да битна повреда одредаба кривичног поступка постоји ако се пресуда заснива на доказу на коме се по одредбама овог законика не може заснивати, осим ако је, с`обзиром на друге доказе, очигледно да би и без тог доказа била донесена иста пресуда.

Имајући у виду напред наведену одредбу, када је у питању аудиозапис снимљеног телефонског разговора између НН мушке и НН женске особе, који је у транскриптима означен са датумом настанка 26.12.2018. године, а који доказ бранилац Саша Миловановић посебно означава, по ставу Врховног касационог суда извођењем овог доказа у првостепеном поступку није начињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, а ово из разлога што првостепени суд није користио предметни аудиозапис и транскрипт снимљеног разговора као доказ, с`обзиром на то да је нашао да тај доказ није од посебног значаја за утврђивање чињеничног стања, односно да са становишта првостепеног суда нема посебан доказни квалитет, због чега га није ни посебно образлагао. У првостепеној пресуди су само образложени разлози, због којих је одбијен процесни предлог одбране да се издвоји из списа наведени доказ. Обзиром на наведено, на овом доказу није заснована пресуда, а што представља услов за постојање повреде из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП.

Сходно изнетом, неосновани су наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића, којим указује на повреду закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП.

Поред наведеног, бранилац окривљеног Giovani Accrogliano адвокат Саша Миловановић као незаконит доказ означава и исказ сведока АА са главног претреса обзиром да сведок АА, сходно извештају КЦС од 28.09.2010. године, извештају - допису професорке докторке ББ од 09.11.2020. године као и касније обављеним вештачењима вештака др Зорана Рогановића као представника комисије вештака, није била процесно способна да се саслуша као сведок на главном претресу.

По ставу Врховног касационог суда, о исказу сведока АА са главног претреса се не може расправљати као о незаконитом доказу. Наиме, лоше - тешко здравствено стање сведока АА, не може указати на став да се ради о незаконитом доказу. Здравствено стање сведока односно његова процесна способност - неспособност да сведочи, представља питање кредибилитета сведока, те да ли је и у којој мери сведок способан да своја сазнања и запажања правилно репродукује пред судом.

При томе, одредбом члана 16. став 1. ЗКП прописано је да се судске одлуке не могу заснивати на доказима који су, непосредно или посредно, сами по себи или по начину прибављања у супротности са Уставом, овим закоником, другим законом или општеприхваћеним правилима међународног права и потврђеним међународним уговорима, осим у поступку који се води због прибављања таквих одлука. Чланом 84. ЗКП прописано је да докази који су прибављани противно члану 16. став 1. овог законика (незаконити докази) не могу бити коришћени у кривичном поступку. Доказ може бити незаконит сам по себи и по начину прибављања. Сам по себи је незаконит онај доказ који је садржински, у супротности са Уставом, законом и међународним стандардима и увек је у таквој супротности, а по начину прибављања у ЗКП постоје одредбе које таксативно наводе на којим доказима се не може заснивати судска одлука, између осталих и одредба члан 95. став 4. КЗ.

Наведеном одредбом члана 95. став 4. ЗКП прописано је да, ако је као сведок испитано лице противно члану 93. став 1. овог законика или ако лице које је ослобођено дужности сведочења (члан 94. КЗ) није на то упозорено или се није изричито одрекло тог права или ако упозорење и одрицање није убележено у записник или ако је исказ сведока добијен противно члану 9. овог законика, на исказу сведока не може се заснивати судска одлука, а одредбом члана 9. ЗКП прописано је да је, забрањена и кажњива свака примена мучења, нечовечног и понижавајућег поступања, силе, претње, принуде, обмане, медицинских захвата и других средстава којима се утиче на слободу воље или изнуђује признање или каква друга изјава или радња од окривљеног или другог учесника у поступку.

Имајући у виду цитиране одредбе закона, у конкретном случају, у односу на овог сведока - АА нема услова за примену одредбе члана 95. став 4.ЗКП.

Сходно изнетом, исказ сведока АА са главног претреса, није незаконит доказ и не може се ценити у складу са одредбом члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, већ се њена процесна способност - неспособност да сведочи цени само кроз оцену њеног исказа и веродостојност таквог исказа. При томе, треба се имати у виду да из налаза и мишљења комисије вештака Војномедицинске академије, којом је одређено вештачење здравственог стања сведока АА, на околност њене процесне способности односно њене способности да пред судом на главном претресу пренесе своја сазнања или опажања у вези са предметом сведочења произилази да код сведока постоји исправна оријентација према себи и другим личностима и у времену и простору без феномена деперсонализације и дереализације, пажњу како активну тако и пасивну успорено усмерава али са прекидима одржава, да негира актуелна и ранија доживљавања чулних обмана нити се стиче утисак да исте доживљава, да је мисаони ток складан нешто спорије у говору са повременим застајкивањем када дође до физичког умора, да су асоцијације адекватне, да мишљење на апстрактном нивоу формираних апстрактних појмова без измене у форми.

Сходно изнетом, неосновани су наводи браниоца окривљене Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића, којима указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП.

Поред наведеног, бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, иако не нумерише, указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП наводима да је изменама Кривичног законика које су ступиле на снагу 01.06.2007. године (у примени од 01.03.2018. године ) у делу законика који предвиђа кривична дела против привреде уведено кривично дело злоупотреба у вези са јавном набавком из члана 228. КЗ и да се по ставу одбране, предмет оптужбе у односу на окривљеног Николу Милинића, управо креће онако како је описано, у границама битих законских обележја кривичног дела злоупотреба у вези са јавном набавком, те да како је ово кривично дело специјално у односу на опште кривично дело злоупотреба службеног положаја, то елементарна правна логика налаже да се у конкретном случају има применити посебан пропис, а не општи пропис, а такође ово кривично дело (228. КЗ) је блаже и повољније по учиниоица, па је и то разлог што се има применити одредба члана 228. КЗ на радње које се стављају на терет окривљеном Николи Милинићу.

Изнете наводе браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића, Врховни касациони суд оцењује као неосноване, а ово из разлога што је одредбом члана 228. КЗ која се примењује од 01.03.2018. године прописано да ко у вези са јавном набавком поднесе понуду засновану на лажним подацима, или се противно закону договара са осталим понуђачима, или предузме друге противправне радње у намери да тиме утиче на доношење одлука наручиоца јавне набавке, казниће се затвором од шест месеци до пет година. У ставу 2. истог члана прописано је да казном из става 1. казниће се и лице које у наручиоцу јавне набавке искоришћавањем свог положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог овлашћења, или не вршењем своје дужности крши закон или друге прописе о јавним набавкама и тиме проузрокује штету јавним средствима.

Имајући у виду цитирану законску одредбу члана 228. КЗ, којом као обележје дела није прописано прибављање имовинске користи, а што је обележје кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ, као и чињеницу да да је окривљеном Николи Милинићу, према коме је поступак раздвојен, стављено на терет да је искоришћавањем својих службених овлашћења прибавио другом имовинску корист... на начин како се то оптужбом ставља на терет то се, у конкретном случају, не могу радње окривљеног Николе Милинића, у односу на кога је поступак раздвојен, квалификовати као кривично дело злоупотреба у вези са јавном набавком из члана 228. КЗ.

Сходно изнетом, неосновани су наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића, којим указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

У преосталом делу захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљених се одбацују као недозвољени, а ово из следећих разлога:

Бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Кљајевић у захтеву за заштиту законитости наводи да у побијаној правноснажној пресуди, у суштини не постоји осуђујући део пресуде у правнотехничком смислу, чиме указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП, односно на неразумљивост изреке. Исти бранилац у истом захтеву наводи и да је Апелациони суд окривљеног Giovani Accrogliano, на основу одредбе члана 258. став 4. ЗКП обавезао да на име имовинскоправног захтева исплати Граду Београду износ од 15.697.600,00 динара, те с`тим у вези цитира и део оспорене правноснажне пресуде, у којем Апелациони суд даје оцену одбране окривљеног Giovani Accrogliano, те износи разлоге због чега сматра да је Апелациони суд у Београду погрешно оценио наведену одбрану окривљеног Giovani Accrogliano и истиче да је погрешна и оцена исказа сведока АА.Такође наводи и да није разрешено питање основа за исплату по признаницама. Сходно изнетом, одбрана сматра да је неосновано другостепени суд обавезао окривљеног Giovani Accrogliano на плаћање имовинскоправног захтева Граду Београду. Поред наведеног, у захтеву се наводи да је у односу на противправну имовинску корист као елемент дела, одбрана мишљења да судски вештак економско- финансијске струке Јован Мијаковић у основном и допунском налазу и мишљењу и исказу на главном претресу није обрачунао маржу, ПДВ на цео износ купопродајне цене, порез на добит, трошкове осигурања, као и да суд није размотрио чињенице да је само за опремање поликлинике био планиран износ од 29.500.000,00 динара и то за површину од 1500 м2, а да је медицинским намештајем, који је био предмет јавне набавке, била опремљена нова зграда поликлинике и дневна онколошка болница и дијагностички центар ургентне и пријемне службе и просторије за ендоскопију у укупној површини од 3000 м2.

На описани начин, по ставу Врховног касационог суда бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Кљајевић у суштини указује на погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање, у погледу висине противправне имовинске користи, која је остварена кривичним делом, износи сопствену оцену одбране окривљеног Giovani Accrogliano и сведока АА, те с`тим у вези износи чињеничне закључке, који су другачији од оних утврђених побијаном пресудом, указујући на повреду закона из члана 440. ЗКП.

Поред изнетог, бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Марко Кљајевић указује и на повреду закона из члана 438. став 2. тачка 2) ЗКП наводима да у побијаној пресуди нема ни једног рационалног разлога за постојање помагања као облика саучесништва обзиром да умишљај помагача - окривљеног Giovani Accrogliano мора да обухвати поред чињенице да својим радњама помаже у извршењу кривичног дела окривљеног Николу Милинића и сва битна обележја кривичног дела злоупотреба службеног положаја, а о чему у оспореној пресуди нема разлога.

Адвокат Марко Кљајевић, у захтеву за заштиту законитости који је поднео у својству браниоца окривљене Добриле Векић, указује на повреду закона из члана 440. и 438. став 2. тачка 2) ЗКП наводима исте садржине, као и у захтеву за заштиту законитости, који је поднео у својству браниоца окривљеног Giovani Accroglianо, а који се сада односе на ову окривљену.

Такође, адвокат Марко Кљајевић, у захтевима за заштиту законитости које је поднео у својству браниоца окривљеног Giovani Accrogliano и окривљене Добриле Векић, наводима везаним за узрочност у наступању забрањене последице, у којим детаљно образлаже процедуре потребне за обављање јавних набавки и доводи у везу те процедуре, са умишљајем овде окривљених Giovani Accrogliano и Добриле Векић, поново, по ставу овог суда, указује на повреду закона из члана 440. ЗКП.

Бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић истиче и повреду закона из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, а која повреда представља законом дозвољен разлог, у смислу члана 485. став 4. ЗКП, за подношење захтева за заштиту законитости окривљеном преко браниоца. Међутим, наведену повреду бранилац образлаже наводима да, иако привидно изгледа да је променом правне квалификације и сада осудом за кривично дело само помагањем, суд одлуку уподобио неком новом чињеничном стању и да није повредио објективни идентитет оптужбе, по ставу одбране то није тачно, јер су управо све радње које су по ставу тужилаштва а и суда биле радње помагања, биле везане за окривљене Владана Шубаревића и Николу Милинића, при чему је поступак према окривљеном Николи Милинићу раздвојен и оптужница одбачена, те да је оваквом пресудом иста добила један потпуно други смисао и потпуно другу везу са потпуно другим окривљенима који не учествују у поступку. Корекција оптужнице пресудом може да уследи само уколико је то у свим елементима повољније по окривљеног, а у конкретном случају изостављање радње које су везане за Владана Шубаревића који је ослобођен и везивања наведених радњи које наводно предузима окривљени Слободан Пауновић и везивањем истих за радње Николе Милинића против кога је поступак раздвојен и формирањем оваквог новог чињеничног скупа се мења објективни идентитет оптужбе. На описани начин, по ставу Врховног касационог суда, бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић, не опредељује изричито шта је то суд додао што није било обухваћено оптужбом, у смислу прекорачења оптужбе и само формално нумерише повреду закона из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, док суштински указује на неразумљивост изреке, односно повреду закона из члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП.

У преосталом делу захтева за заштиту законитости бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић наводи да је у изреци пресуде, окривљена Добрила Векић оглашена кривом да је извршила кривично дело злоупотреба службеног положаја помагањем из члана 359. став 3. у вези става 1. у вези члана 35. КЗ, и да према изреци те пресуде која је преиначена нападнутом пресудом Апелационог суда у Београду у ставу II, произилази да су ове радње које су радње помагања, како суд утврђује „чиме су помогли окривљенима Николи Милинићу и Добрили Векић ..:“ дошли до апсурдне ситуације да је окривљени Слободан Пауновић осуђен јер је извршио кривично дело помагањем тако што је помогао помагачу односно Добрили Векић, чиме указује на неразумљивост изреке, самим тим битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП.

Поред изнетог, бранилац окривљеног Слободана Пауновића, адвокат Момчило Булатовић наводи и да, уколико би било извршено кривично дело којим је, како стоји у изреци пресуде Апелационог суда, прибављена другом имовинска корист у износу од 44.490.628,89 динара, онда би та имовинска корист, као утврђена морала бити и одузета. Међутим, Апелациони суд у Београду само и једино обавезује окривљеног Giovani Accrogliano, да на име имовинскоправног захтева Граду Београду плати износ од 15.697.600,00 динара, а за остали део имовинскоправног захтева својом пресудом суд упућује на парницу Град Београд као што истом пресудом упућује и Клиничко- болнички центар „Бежанијска Коса“. По ставу одбране КБЦ „Бежанијска Коса“ није имала статус оштећеног. На описани начин по ставу Врховног касационог суда бранилац окривљеног Слободана Пауновића указује на погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање у погледу имовинске користи, односно повреду закона из члана 440. ЗКП.

Такође, захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића, у преосталом делу је одбачен, обзиром да овај бранилац указује на чињеничне закључке суда везане за начин обрачуна висине имовинскоправне користи, односно на повреду закона из члана 440. ЗКП наводима да је у изреци нападнуте правноснажне пресуде у чињеничном смислу наведено да је сведок АА од износа прибављене имовинске користи и са рачуна свог предузећа подигла износ од 15.697.600,00 динара и то на име „дивиденди зараде“ који је износ предала Giovani Accrogliano. По налажењу одбране, дивиденде и зараде су законом прописане категорије и не могу се поистоветити са имовинском користи која је проистекла из кривичног дела, јер су дивиденте и зарада логична последица законито реализованог посла и то у име уложеног капитала. Поред наведеног, бранилац окривљеног Giovani Accrogliano, адвокат Саша Миловановић у захтеву за заштиту наводи и да је повређен закон на штету окривљеног Giovani Accrogliano и то одредба члана 258. ЗКП, као и све друге одредбе главе XII ЗКП, које уређују имовинскоправни захтев, јер је Апелациони суд у Београду нападнутом пресудом искључиво и једино обавезао окивљеног Giovani Accrogliano да на име имовинскоправног захтева Граду Београду исплати износ од 15.697.600,00 динара. С`тим у вези наводи да је правноснажном изреком нападнуте пресуде утврђено да су окривљени Giovani Accrogliano и окривљени Слободан Пауновић, који су оглашени кривим, међусобно поделили новац од имовинске користи, а имајући у виду садржину имовинскоправног захтева, који је истакнут у односу на све окривљене, то је суд био у обавези да усвајањем имовинскоправног захтева солидарно обавеже и Giovani Accrogliano и Слободана Пауновића да надокнаде штету Граду Београду а не да такву обавезу успостави само у односу на једног од окривљених, на који начин бранилац у суштини указује на неразумљивост изреке, односно повреду закона из члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП.

Имајући у виду све напред наведено, те одредбу члана 485. став 4. ЗКП, којом су прописани разлози због којих окривљени преко браниоца може поднети овај ванредни правни лек, то је Врховни касациони суд захтеве за заштиту законитости: браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Марка Кљајевића у делу у којем указује на повреду закона из члана 440, 438. став 2. тачка 2) и члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП; браниоца окривљене Добриле Векић, адвоката Марка Кљајевића у делу захтева за заштиту законитости у којем указује на повреде закона из члана 440. и 438. став 2. тачка 2) ЗКП; браниоца окривљеног Слободана Пауновића, адвоката Момчила Булатовића у делу захтева у којем указује на повреду закона из члана 440. и члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП; браниоца окривљеног Giovani Accrogliano, адвоката Саше Миловановића у делу у којем указује на повреду закона из члана 440., 438. став 1. тачка 11) и 258. ЗКП оценио као недозвољене.

Са изнетих разлога, на основу члана 491. став 1. ЗКП и члана 487. став 1. тачка 2) у вези члана 485. став 4. ЗКП, Врховни касациони суд је донео одлуку као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник,                                                                                                         Председник већа-судија,

Ирина Ристић, с.р.                                                                                                                  Бата Цветковић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић