Апелациони суд у Београду, пресудом Кж1 4908/13 од 10.09.2014. године, усвајањем жалбе браниоца окривљеног Д.О., адвоката Р.М., преиначио је пресуду Вишег суда у Смедереву К 127/13 од 01.07.2013. године у погледу правне квалификације радњи окривљеног и одлуке о кривичној санкцији, тако што је радње окривљеног за које је оглашен кривим првостепеном пресудом правно квалификовао као кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези са ставом 1. КЗ и за то дело окривљеног осудио на казну затвора у трајању од 1-једне године и 3-три месеца у коју казну се окривљеном урачунава време проведено у притвору од 30.05.2012. године до 25.09.2012. године, док су жалба браниоца окривљеног у преосталом делу и жалба Вишег јавног тужиоца у Смедереву у целости, одбијене као неосноване и првостепена пресуда у непреиначеном делу потврђена.

Бранилац окр. Д.О., адв. Р.М., поднео је захтев за заштиту законитости против наведених правноснажних пресуда, због повреде закона у смислу члана 485. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев за заштиту законитости и донесе пресуду којом ће укинути у целини првостепену пресуду К 127/13 од 01.07.2013. године и пресуду донету у поступку по редовном правном леку Апелационог суда у Београду Кж1 4908/13 од 10.09.2014. године, те предмет вратити на поновно суђење првостепеном суду.

Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“ бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14) (у даљем тексту: ЗКП) па је у седници већа, коју је одржао без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке ( члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета са правноснажним пресудама против којих је поднет захтев за заштиту законитости и након оцене навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окр. Д.О., адв. Р.М., је неоснован у делу који се односи на повреду кривичног закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, док је у осталом делу захтев недозвољен.

Бранилац окривљеног захтев за заштиту законитости подноси, између осталог, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, иако је овако не опредељује, а што произилази из навода захтева да су побијане пресуде засноване на незаконито прибављеним доказима који су морали бити издвојени из списа предмета и то звучни и видео снимци разговора и радњи окривљеног и оштећеног Т.М., јер су прибављени противно одредби члана 132а ЗКП и записник о претресању лица са потврдом о привременом одузимању предмета која је сачињена на основу тог записника, из разлога што су претресу присуствовала и два сведока који нису истог пола као лице које је претресано.

Изложене наводе захтева Врховни касациони суд оцењује као неосноване.

Сходно одредби члана 604. став 1. ЗКП, законитост процесних радњи, а у овом случају доказних радњи означених у захтеву браниоца окривљеног, које су предузете пре почетка примене тог законика (01.10.2013. године) оцењује се према одредбама Законика о кривичном поступку („Службени гласник СРЈ“ бр. 70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“ бр. 58/04, 85/05, 115/05, 49/07, 122/08, 72/09 и 76/10) (у даљем тексту: раније важећи ЗКП).

Оцењујући наводе жалбе браниоца окривљеног изјављене против првостепене пресуде, због исте битне повреде одредаба кривичног поступка о којој је овде реч, предвиђене у члану 368. став 1. тачка 10. раније, односно тада важећег ЗКП, у делу који се односи на звучни и видео снимак разговора окривљеног и оштећеног и тврдњу браниоца с тим у вези о непостојању претходне сагласности оштећеног за снимање разговора као услова законитог прибављања овог доказа, у смислу члана 132а став 4. ЗКП, другостепени суд је, на страни 3 став први другостепене пресуде, за своју оцену тих жалбених навода као неоснованих и као правилног закључка првостепеног суда о прибављању доказа у питању у складу са цитираном законском одредбом, с обзиром на изричиту сагласност оштећеног за прављење звучног снимка и прећутну у односу на видео снимак, дао разлоге које као правилне прихвата и овај суд и на исте упућује, сходно одредби члана 491. став 2. ЗКП.

Када је реч о доказној радњи претресања лица, из записника МУП, Сектора унутрашње контроле полиције број КУ-58/12 од 30.05.2012. године, произилази да је ова радња требала бити предузета у смислу члана 81. став 4. раније важећег ЗКП (без наредбе суда, због опасности да ће лице према којем се ова радња предузима одбацити, сакрити или уништити предмете које треба одузети као доказ у кривичном поступку) и да је окривљени, у присуству браниоца, на претходни позив овлашћених службених лица да преда такве предмете, одмах и добровољно истима предао из своје приручне торбице бели коверат у коме су се налазила девизна новчана средства, тако да није било потребе да се према њему предузима радња претресања лица, односно претресања окривљеног није ни било. Стога је у конкретном случају без значаја околност да два присутна сведока (Е.М. и В.Л.) нису истог пола као лице према коме је требало предузети радњу претресања и сведоци су својим присуством и потписом на записнику само потврдили предњи ток ове доказне радње, па су лишени сваког основа наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног о прибављању предметног доказа на незаконит начин, као и потврде о привременом одузимању предмета коју је окривљени потписао истом приликом и без примедбе.

Као разлог подношења захтева за заштиту законитости, бранилац истиче повреду закона у смислу члана 485. ЗКП, без ближег опредељења о којој тачној повреди закона је реч, у смислу члана 485. став 4. ЗКП и с тим у вези наводи да потврда о привременом одузимању предмета садржи лажну и немогућу тврдњу да су новчана средства (136 новчаница у апоенима од 100 долара) обезбеђена из депозита МУП-а који по закону није овлашћен да држи новчана средства или страну валуту и да није разјашњено да ли су ове новчанице фалсификоване како сматра одбрана, јер су новчанице нестале, као и да је погрешно примењен Кривични законик јер је окривљени оглашен кривим за кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези са ставом 1. КЗ, извршено прекорачењем граница службеног положаја и овлашћења која окривљени нема, јер није службеник СБПОК-а и поред тога што су и првостепени и другостепени суд утврдили да окривљени нема својство одговорног лица и да његове радње немају карактер службених радњи.

Предњим наводима захтева, позивајући се формално на повреду кривичног закона, бранилац окривљеног у суштини оспорава правилност и потпуност утврђења у правноснажној пресуди чињеница које су предмет доказивања, а које се тичу предмета имовинске користи и својства окривљеног као службеног лица представљајући исте другачије и супротно од онога што је у погледу тих чињеница утврђено у правноснажној пресуди.

Међутим, одредбом члана 485. став 4. ЗКП, која прописује разлоге због којих окривљени, односно бранилац окривљеног могу поднети захтев за заштиту законитости против правноснажне одлуке и поступка који је претходио њеном доношењу, није предвиђена могућност подношења овог ванредног правног лека због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања, па је захтев браниоца окр. Д.О. у овом делу недозвољен.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је одлучио као у изреци ове пресуде, на основу члана 491. став 1. ЗКП, у односу на одбијајући део, а на основу члана 487. став 1. тачка 2) у вези са чланом 485. став 4. ЗКП у делу у којем је захтев одбачен.

Записничар                                                                                                                              Председник већа-судија

Наташа Бањац,с.р.                                                                                                                Јанко Лазаревић,с.р.