Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж1 бр.690/15 од 05.08.2015. године, делимичним усвајањем жалбе Основног јавног тужиоца у Зајечару, браниоца окривљеног М.М. и браниоца окривљеног С.Н. преиначена је пресуда Основног суда у Књажевцу К бр. 1136/13 од 08.05.2015. године, само у делу одлуке о кривичној санкцији тако што је Апелациони суд окривљеног Д.М., између осталих, осудио на казну затвора у трајању од једне године, док је жалба браниоца окривљеног Д.М., између осталих, одбијена у целости као неоснована и првостепена пресуда у непреиначном делу потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног Д.М., адвокат П.Ј., због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд побијане пресуде укине у делу у којем се окривљени Д.М. осуђује и да врати предмет првостепеном суду на поновни поступак и одлучивање.

Разматрајући захтев за заштиту законитости, на седници већа одржаној сходно одредбама члана 487. и 488. ЗКП, Врховни касациони суд је нашао да је захтев изјављен од овлашћеног лица, благовремен и дозвољен.

Након што је примерак захтева за заштиту законитости у смислу члана 488. став 1. ЗКП-а доставио јавном тужиоцу, Врховни касациони суд је одржао седницу већа о којој није обавештавао јавног тужиоца и браниоца, јер веће није нашло да би њихово присуство било од значаја за доношење одлуке. На седници већа Врховни касациони суд је размотрио списе предмета, са пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је по оцени навода у захтеву нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног Д.М. је неоснован.

Бранилац окривљеног Д.М. у захтеву наводи да се побијане пресуде заснивају на записницима о саслушању окривљених М.М. и С.Н. пред истражним судијом Основног суда у Зајечару, на којима се не може заснивати судска одлука, јер је саслушање ових окривљених извршено без присуства браниоца, а што је по одредбама тада важећег ЗКП било дозвољено обзиром на запрећену казну за кривично дело које им је било стављено на терет. Међутим, ступањем на правну снагу сада важећег ЗКП, према наводима захтева, суд је на основу одредбе члана 603. сада важећег ЗКП, био дужан да даљи поступак спроведе по одредбама сада важећег ЗКП, а то значи да је морао да спроведе изнова поступак и да саслуша окривљене у присуству браниоца, јер је за наведено кривично дело прописана казна затвора до 8 година и на основу члана 74. став 1. тачак 2. ЗКП окривљени су морали имати браниоца у читавом поступку. Из наведених разлога записници о саслушању окривљених на којима су они дали своје одбране без присуства браниоца, у истрази морали су бити издвојени из списа предмета, а што није учињено па су побијане пресуде донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1. ЗКП.

Чланом 204. став 1. тачка 1. КЗ прописано је да ће се учинилац дела крађе (члан 203.) казнити казном затвора од 1 до 8 година ако је крађа извршена обијањем или проваљивањем затворених зграда, станова, соба, каса, ормана или других затворених простора или савлађивањем механичких, електронских или других већих препрека.

Чланом 71. став 1. Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, број 70/01 ..., „Службени гласник РС“, бр. 58/04 ... 76/10 – у даљем тексту раније важећи ЗКП) прописано је да ако је окривљени нем, глув или неспособан да се сам успешно брани, или ако се поступак води због кривичног дела за које се може изрећи казна затвора преко 10 година, окривљени мора имати браниоца, већ приликом првог саслушања.

Чланом 74. став 1. тачка 2. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11 ... – у даљем тексту сада важећи ЗКП) прописано је да окривљени мора имати браниоца, ако се поступак води због кривичног дела за које је прописана казна затвора од 8 година или тежа казна – од првог саслушања, па до правноснажног окончања кривичног поступка.

Чланом 603. сада важећег ЗКП прописано је да истрага која је на дан почетка примене овог законика у току, довршиће се по одредбама Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“, бр. 58/04 ... 76/10), а даљи ток поступка ће се спровести по одредбама овог законика. Чланом 604. став 1. истог Законика прописано је да законитост радњи предузетих пре почетка примене овог законика оцењиваће се по одредбама Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“, бр. 58/04 ... 76/10).

Сада важећи Законик о кривичном поступку примењује се од 01.10.2013. године.

Из списа предмета произилази да су окривљени М.М. и окривљени С.Н. своје исказе у својству окривљених у истражном поступку дали дана 22.03.2012. године без присуства браниоца, у време важења раније важећег ЗКП, што је било у складу са истим обзиром да им је Захтевом за спровођење истраге ОЈТ у Зајечару Кт 169/11 од 02.02.2011. године било стављено на терет извршење кривичног дела из члана 204. став 1. тачка 1. у вези члана 33. КЗ, за које према запрећеној казни одбрана није била обавезна.

Имајући у виду одредбу члана 603. сада важећег ЗКП, Врховни касациони суд налази, да је истрагу започету према одредбама ранијег важећег ЗКП, требало окончати по том законику, па поновно саслушање окривљених у присуству браниоца, због промене ЗКП није било потребно.

По налажењу Врховног касационог суда имајући у виду одредбу члана 604. став 1. сада важећег ЗКП, искази окривљених М.М. и С.Н. дати у истрази дана 22.03.2012. године без присуства браниоца представљају кривично процесну радњу предузету на законит начин, јер је предузета у свему у складу са тада важећим ЗКП. Чињеница да је након ступања на снагу сада важећег ЗКП, имајући у виду запрећену казну за кривично дело које је окривљенима стављено на терет одбрана била обавезна, није од утицаја на оцену законитости радњи предузетих у време важења раније важећег ЗКП. С тим у вези, Врховни касациони суд налази да је читање овако датих исказа окривљеног М.М. и окривљеног С.Н., у даљем току кривичног поступка, законити доказ, без обзира на чињеницу што су се одредбе које се тичу обавезне одбране сада важећег Законика о кривичном поступку у међувремену измениле.

Из напред наведених разлога, Врховни касациони суд налази да су наводи захтева браниоца окривљеног Д.М. којима се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1. ЗКП неосновани.

Из напред наведених разлога, донета је одлука као у изреци на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП.

Записничар-саветник,                                                                                                        Председник већа-судија,

Татјана Миленковић,с.р.                                                                                                   Драгиша Ђорђевић, с.р.