О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Нишу К 18/19 од 23.01.2020. године, окривљени АА, на основу члана 423. тачка 2) ЗКП, ослобођен је од оптужбе да је извршио продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 1. у вези члана 61. КЗ. Истом пресудом окривљени је оглашен кривим због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ и осуђен на казну затвора у трајању од две године у коју се урачунава време проведено у притвору од 28.05.2014. године до 04.07.2014. године и на новчану казну у износу од 400.000,00 динара, коју је дужан да плати у року од три месеца по правноснажности пресуде, те је одређено да ће суд, ако окривљени не плати новчану казну у одређеном року, исту заменити казном затвора, тако што ће за сваких започетих 1.000,00 динара новчане казне одредити један дан казне затвора. На основу члана 85. став 1. и 2. КЗ према окривљеном је изречена мера безбедности забрана обављања стоматолошке делатности у државним установама и организацијама у трајању од 10 година од дана правноснажности пресуде. Од окривљеног је на основу члана 367. став 7. у вези члана 91. и 92. КЗ, одузета имовинска корист прибављена извршењем кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. КЗ у износу од 20.000,00 динара, која се има уплатити Дирекцији за управљање одузетом имовином проистеклом из кривичног дела по правноснажности пресуде под претњом принудног извршења. Окривљени је обавезан да на име трошкова насталих пред Вишим јавним тужилаштвом у Нишу уплати износ од 51.000,00 динара а да Вишем суду у Нишу на име трошкова кривичног поступка исплати износ од 21.958,40 динара, а на име судског паушала износ од 15.000,00 динара, све у року од 15 дана од правноснажности пресуде под претњом принудног извршења. Оштећени ББ упућен је на парницу ради остваривања имовинскоправног захтева у смислу члана 258. став 4. ЗКП, а оштећени ВВ упућен је на парницу ради остваривања имовинскоправног захтева у смислу члана 258. став 3. ЗКП.

Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж1 449/2020 од 13.10.2020. године, делимично су усвојене жалбе окривљеног и његовог браниоца, па је првостепена пресуда преиначена, тако што је окривљени АА, оглашен кривим због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ и осуђен на казну затвора у трајању од две године у коју се урачунава време проведено у притвору од 28.05.2014. године до 04.07.2014. године и на новчану казну у одређеном износу од 200.000,00 динара, коју је дужан да плати у року од три месеца по правноснажности пресуде, те је одређено да ће суд, ако окривљени новчану казну не плати у одређеном року, исту заменити казном затвора, тако што ће за сваких започетих 1.000,00 динара новчане казне одредити један дан затвора. На основу члана 85. став 1. КЗ, према окривљеном је изречена мера безбедности забрана обављања стоматолошке делатности у државним установама у трајању од пет година од дана правноснажности пресуде, с тим да се време проведено у затвору не урачунава у време трајања ове мере, док су жалба Вишег јавног тужиоца у Нишу и у преосталом делу жалба браниоца окривљеног, жалба окривљеног и допуна жалбе окривљеног, одбијене као неосноване, а првостепена пресуда је у осталом делу потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтев за заштиту законитости благовремено је поднео бранилац окривљеног АА, адвокат Александар Бусарац, због повреда закона из члана 438. став 2. тачка 1) и члана 439. тачка 1) и тачка 3) ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд другостепену пресуду преиначи тако што ће окривљеног на основу члана 423. тачка 1) ЗКП, ослободити од оптужбе да је извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ или да исту пресуду преиначи, тако што ће окривљеног осудити на казну затвора у трајању до једне године уз урачунавање времена проведеног у притвору, коју ће окривљени издржавати у просторијама у којим станује, у смислу одредбе члана 45. КЗ.

Врховни касациони суд доставио је примерак захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештења Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство не би било од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је по оцени навода изнетих у захтеву, нашао:

Основано се захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног АА указује да је побијаном правноснажном пресудом повређен закон из члана 439. тачка 3) ЗКП, у вези члана 54. став 3. КЗ, тиме што је другостепени суд приликом одмеравања казне окривљеном узео у обзир као отежавајућу ону околност која је законско обележје кривичног дела за које је окривљени оглашен кривим правноснажном пресудом.

Из образложења другостепене пресуде произлази да је другостепени суд код одмеравања казне окривљеном, као отежавајућу околност утврдио и ценио чињеницу да је окривљени предметно кривично дело извршио као службено лице Казнено поправног завода у ... .

Према одредби члана 367. КЗ, извршилац свих облика извршења кривичног дела примање мита, дакле и оног из става 2. истог члана, може бити само службено лице.

Одредбом члана 54. став 3. КЗ прописано је да се околност која је обележје кривичног дела не може узети у обзир и као отежавајућа, односно олакшавајућа околност, изузев ако прелази меру која је потребна за постојање кривичног дела или одређеног облика кривичног дела или ако постоје две или више оваквих околности, а само је једна довољна за постојање тежег односно лакшег облика кривичног дела.

Чланом 56. КЗ, прописано је да суд може учиниоцу кривичног дела изрећи казну испод границе прописане законом или блажу казну кад закон предвиђа да се казна може ублажити, кад закон предвиђа да се учинилац може ослободити од казне, а суд га не ослободи од казне, или кад утврди да постоје нарочито олакшавајуће околности и оцени да се и са ублаженом казном може постићи сврха кажњавања.

Одредбом члана 57. став 1. тачка 4) КЗ, прописано је да када постоје услови за ублажавање казне из члана 56. тог законика, суд ће ублажити казну ако је за кривично дело као најмања мера казне прописан затвор од две године, казна се може ублажити до шест месеци затвора.

Имајући у виду да је побијаном другостепеном пресудом као отежавајућа околност окривљеном узето у обзир да је кривично дело извршио у својству службеног лица, а што представља законско обележје кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. КЗ, основано се захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног указује да је правноснажном пресудом на штету окривљеног повређен закон из члана 439. тачка 3) ЗКП, у вези члана 54. став 3. КЗ, тиме што је као отежавајућа околност цењен елемент бића кривичног дела за које се одмерава казна.

Због учињене повреде закона, Врховни касациони суд је, узимајући у обзир утврђене олакшавајуће околности на страни окривљеног од стране нижестепених судова – да окривљени раније није осуђиван, да је породичан човек и да се оштећени ГГ није придружио кривичном гоњењу, које околности, по оцени овог суда у одсуству отежавајућих околности, имају значај нарочито олакшавајућих у смислу члана 56. и 57. став 1. тачка 4) КЗ, преиначио побијане правноснажне пресуде у погледу одлуке о казни и окривљеног АА, због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ, за које је другостепеном пресудом оглашен кривим, осудио на казну затвора у трајању од једне године и шест месеци, у коју се урачунава време проведено у притвору од 28.05.2014. године до 04.07.2014. године и на новчану казну у износу од 200.000,00 динара, коју је дужан да плати у року од три месеца од дана правноснажности пресуде, која казна ће се, уколико је окривљени не плати у одређеном року, заменити казном затвора тако што ће се за сваких започетих 1.000,00 динара новчане казне одредити један дан затвора.

По налажењу Врховног касационог суда овако одмерена казна окривљеном АА сразмерна је тежини извршеног кривичног дела и степену кривице окривљеног, и као таква нужна и довољна за остваривање сврхе кажњавања из члана 42. КЗ, због чега је донета одлука као у изреци ове пресуде.

Основано се захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног истиче да је правноснажном пресудом на штету окривљеног учињена и повреда закона из члана 439. тачка 3) ЗКП, тиме што је одлуком о одузимању имовинске користи од окривљеног повређен закон из члана 367. став 7. у вези члана 91. и 92. КЗ.

Одредбом члана 367. став 7. КЗ, прописано је, да ће се примљени поклон и имовинска корист одузети.

Одредбом члана 91. став 1. ЗКП, одређено је да нико не може задржати имовинску корист прибављену кривичним делом, а ставом 2. истог члана је прописано да ће се корист из става 1. тог члана одузети, под условима предвиђеним тим закоником и судском одлуком којом је утврђено извршење кривичног дела.

Наиме, из изреке побијане другостепене пресуде произлази да је Апелациони суд у Нишу делимичним усвајањем жалби окривљеног и његовог браниоца, првостепену пресуду преиначио тако што је окривљеног АА огласио кривим због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ, које дело обухвата две појединачне радње извршења кривичног дела учињене на штету оштећених ББ и ГГ, те да је из чињеничног описа дела изоставио две појединачне радње извршења предметног кривичног дела, које су окривљеном оптужбом биле стављене на терет и за које је био оглашен кривим побијаном првостепеном пресудом, учињене на штету оштећеног ДД, због наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења окривљеног, док је истовремено првостепену пресуду потврдио у погледу одлуке о одузимању имовинске користи од окривљеног у износу од 20.000,00 динара.

Како је другостепени суд окривљеног огласио кривим да је извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ, а из чињеничног описа дела датог у изреци другостепене пресуде произлази да је окривљени АА, дана 14.05.2014. године захтевао и примио поклон у новцу у износу од 50 евра од оштећеног ББ, а почетком децембра 2013. године захтевао и примио поклон у новцу у износу од 5.000,00 динара од оштећеног ГГ, да у оквиру својих службених овлашћења изврши службену радњу коју би морао извршити и да је следствено томе извршењем кривичног дела прибавио имовинску корист у износу од 50 евра и 5.000,00 динара, то је другостепени суд био дужан да првостепену пресуду преиначи и у погледу одлуке о одузимању имовинске користи.

Потврђивањем првостепене пресуде у наведеном делу, по налажењу овога суда, другостепени суд је на штету окривљеног учинио повреду закона из члана 439. тачка 3) ЗКП у вези члана 367. став 7. и члана 91. и 92. КЗ, како се то основано указује у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је побијане правноснажне пресуде преиначио и у погледу одлуке о одузимању имовинске користи, тако што је на основу члана 367. став 7. и члана 91. и 92. КЗ, од окривљеног АА одузео имовинску корист у износу од 5.000,00 динара и 50 евра прибављену извршењем продуженог кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. у вези члана 61. КЗ, која се има уплатити у буџет Републике Србије по правноснажности пресуде под претњом принудног извршења, имајући у виду да је одузимање ове користи у смислу цитираних законских одредби обавезно.

Указујући на повреду закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, бранилац окривљеног АА у захтеву за заштиту законитости истиче да се побијана правноснажна пресуда заснива на доказима на којима се по одредбама Законика о кривичном поступку, не може заснивати и то на записнику о криминалистичкој клопци, потврди о привремено одузетим предметима и исказима службених лица полиције која су учествовала у поступку давања окривљеном новчанице од 50 евра, без којих доказа се, само на основу контрадикторног исказа сведока ББ, не би могло закључити да је окривљени од истог захтевао новац од 5.000,00 динара, са образложењем да су ови докази прибављени предузимањем посебне доказне радње симуловани послови, која се у смислу члана 175. ЗКП одређује наредбом судије за претходни поступак. Како је при предузимању наведене посебне доказне радње поступљено супротно одредбама Законика о кривичном поступку, то се, према ставу браниоца, наведени докази у смислу члана 84. ЗКП нису могли користити у кривичном поступку.

Изнете наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Врховни касациони суд оцењује као неосноване.

Према налажењу овога суда, овлашћена службена лица полиције су у конкретном случају након обавештења оштећеног ББ да је извршио предају новца окривљеном који је то од њега захтевао, због постојања основа сумње да је извршено кривично дело за које се гони по службеној дужности, предузели мере у складу са овлашћењима полиције из члана 286. ЗКП, у циљу откривања и обезбеђења трагова кривично дела и предмета који могу послужити као доказ у вези са којим мерама су сачињени записник о постављању криминалистичко техничке клопке од 28.05.2014. године и потврде о привремено одузетим предметима од 28.05.2014. године те у току поступка испитани полицијски службеници у својству сведока.

Дакле, овлашћена службена лица полиције у конкретном случају нису спроводила посебну доказну радњу симуловани посао – симуловано давање мита у смислу члана 174. став 2. ЗКП, већ су предузимала радње у складу са својим овлашћењима прописаним чланом 286. ЗКП, за које поступање, насупрот наводима захтева, није неопходна наредба судије за претходни поступак.

Из изнетог произлази да цитирани докази сами по себи нити по начину прибављања нису у супротности са одредбама Законика о кривичном поступку, тако да исти не представљају доказе који у смислу члана 84. ЗКП, нису могли бити коришћени у кривичном поступку.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је наводе захтева браниоца окривљеног којима се указује на повреду закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, оценио као неосноване.

Неосновано се захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног указује и на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, наводима да у изреци пресуде није означен елемент кривице – урачунљивости окривљеног, због чега, према ставу браниоца, радње окривљеног описане у изреци правноснажне пресуде не садрже субјективно законско обележје кривичног дела примање мита из члана 367. став 2. КЗ, па је суд оглашавајући окривљеног кривим због предметног кривичног дела учинио повреду закона на његову штету.

По налажењу овога суда, стоји чињеница да у изреци другостепене пресуде није наведена урачунљивост као елемент кривице окривљеног, међутим, како током поступка урачунљивост није оспоравана од стране странака у поступку, односно није било сумње у погледу урачунљивости, имајући у виду да се у кривичном поступку доказује искључиво неурачунљивост и то само онда када постоји сумња у урачунљивост окривљеног, то наведеним пропустом, супротно наводима захтева, није учињена повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП. Ово тим пре, када се има у виду да је окривљени поступао у својству службеног лица, те је очигледно био урачунљив, односно способан да схвати значај свог дела и да управља својим поступцима. Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је захтев браниоца окривљеног оценио као неоснован и у односу на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП.

Осталим наводима захтева, којима је истакнуто да је споредна новчана казна у одређеном износу од 200.000,00 динара несразмерна имовном стању окривљеног, с обзиром на то да је окривљени од 2015. године незапослено лице и да има законску обавезу да издржава два студента, по оцени овога суда, бранилац указује да суд није правилно одмерио новчану казну, с обзиром на чињенице које утичу да казна буде већа или мања и тиме истиче повреду закона из члана 441. став 1. ЗКП.

Поред тога, бранилац у захтеву наводи и то да је одлуком о мери безбедности забрана обављања стоматолошке делатности у државним установама, правноснажном пресудом повређен закон из члана 439. тачка 3) ЗКП у вези члана 78. и члана 85. КЗ, јер изречена мера безбедности не одговара сврси мере безбедности према Закону о здравственој заштити, нити сврси ове кривичне санкције која је прописана чланом 78. и чланом 85. КЗ, имајући у виду да окривљени обављањем стоматолошке делатности није учинио ни једну стручну нити професионалну грешку, да би његово бављење том делатношћу било опасно.

Врховни касациони суд налази да бранилац окривљеног изнетим наводима захтева, иако се формално позива на повреду закона из члана 439. тачка 3) ЗКП, у суштини истиче да је суд погрешно изрекао наведену меру безбедности према окривљеном и тиме указује на повреду закона из члана 441. став 2. ЗКП.

Како чланом 485. став 4. ЗКП, који прописује разлоге због којих окривљени, односно његов бранилац, сходно правима која има у поступку у смислу члана 71. тачка 5) ЗКП, могу поднети захтев за заштиту законитости, против правноснажне одлуке и поступка који је претходио њеном доношењу, није предвиђена могућност подношења овог ванредног правног лека, због повреде закона из члана 441. став 1. и став 2. ЗКП, то је Врховни касациони суд захтев браниоца окривљеног АА у овом делу оценио као недозвољен.

Из наведених разлога, Врховни касациони суд је на основу члана 492. став 1. тачка 2), члана 491. став 1. и члана 487. став 1. тачка 2) ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар - саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Председник већа - судија
Весна Веселиновић,с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Бата Цветковић,с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице 
Марина Антонић