Истом пресудом окривљени су обавезани да суду на име паушала плате износ од по 20.000,00 динара, а на име осталих трошкова кривичног поступка солидарно износ од 1.600,00 динара, а Вишем јавном тужилаштву у Нишу окривљени Бојан Усиљанин износ од 128.000,00 динара, окривљени Драган Ковач износ од 35.250,00 динара, а окривљени Миодраг Станојевић износ од 19.000,00 динара, све у року од 3 (три) месеца по правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења.

Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж1 108/23 од 01.03.2023. године одбијене су као неосноване жалбе ВЈТ у Нишу, браниоца окривљеног Бојана Усиљанина, браниоца окривљеног Драгана Ковача и браниоца окривљеног Миодрага Станојевића и првостепена пресуда је потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтеве за заштиту законитости поднели су:

- бранилац окривљеног Бојана Усиљанина, адвокат Станислав Дукић, због повреде закона из члана 485. став 1. тачка 1) ЗКП, коју у образложењу захтева опредељује указивањем на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП и истицањем битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 11) и став 2. тачка 2) ЗКП, са предлогом да Врховни суд укине побијане пресуде и предмет врати првостепеном суду на поновни поступак и одлуку,

- бранилац окривљеног Бојана Усиљанина, адвокат Милан Делић, због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 7), 8) и 9) и став 2. тачка 1) ЗКП и повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2) и 3) ЗКП, са предлогом да Врховни суд усвоји поднети захтев и укине побијане пресуде и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење или другостепеном суду на поновно одлучивање по жалби,

- бранилац окривљеног Миодрага Станојевића, адвокат Мирослав Ђорђевић, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП и повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2) и 4) ЗКП, са предлогом да Врховни суд усвоји поднети захтев и укине побијане пресуде и предмет врати на поновно разматрање и одлучивање,

- бранилац окривљеног Миодрага Станојевића, адвокат Мирослав Тодоровић, због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) и став 2. тачка 1) ЗКП и повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2) и 3) ЗКП, са предлогом да Врховни суд преиначи побијане пресуде и применом одредбе члана 423. ЗКП, окривљеног Миодрага Станојевића ослободи од оптужбе или да побијане пресуде укине и предмет врати на поновно суђење. Предложио је да буде обавештен о седници већа уколико суд сматра да би његово присуство било од значаја за доношење одлуке.

Врховни суд је доставио примерке захтева за заштиту законитости Врховном јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештења Врховног јавног тужиоца и бранилаца окривљених, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих су захтеви за заштиту законитости поднети, па је, након оцене навода изнетих у захтевима, нашао:

Захтеви за заштиту законитости бранилаца окривљеног Бојана Усиљанина, адвоката Станислава Дукића и Милана Делића и браниоца окривљеног Миодрага Станојевића, адвоката Мирослава Ђорђевића су неосновани, a захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног Миодрага Станојевића, адвоката Мирослава Тодоровића, је недозвољен.

У поднетим захтевима за заштиту законитости браниоци истичу да је доношењем побијаних пресуда учињена повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, на штету окривљених, јер се у радњама окривљених, не стичу обележја кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога у саизвршилаштву из члана 246. став 1. у вези члана 33. Кривичног законика за које су оглашени кривим, већ се, према наводима бранилаца окривљеног Бојана Усиљанина, у његовим радњама стичу обележја кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 2. Кривичног законика, обзиром да из чињеница и околности назначених у изреци пресуде произилази да се ради о узгајању психоактивне конопље, а не о производњи опојне дроге, док се према наводима захтева браниоца окривљеног Миодрага Станојевића, адвоката Мирослава Ђорђевића, а узимајући у обзир улогу коју је овај окривљени имао у извршењу предметног кривичног дела, у радњама овог окривљеног стичу обележја кривичног дела из члана 246. став 7. Кривичног законика.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости, по налажењу овог суда не могу се прихватити као основани, а из следећих разлога:

Кривично дело из члана 246. став 1. Кривичног законика чини онај ко неовлашћено производи, прерађује, продаје или нуди на продају или ко ради продаје купује, држи или преноси или ко посредује у продаји или куповини или на други начин неовлашћено ставља у промет супстанце или препарате који су проглашени за опојне дроге.

Радња извршења кривичног дела из члана 246. став 1. Кривичног законика садржи већи број алтернативно постављених радњи и може се састојати у производњи, преради, продаји или нуђењу на продају опојних дрога, као и у куповању, држању или преношењу ради продаје опојних дрога, а учинилац мора поступати неовлашћено.

Под производњом се подразумева свака активност извршиоца којом се из одређеног материјала може добити супстанца која има својство опојне дроге, а сађење и узгајање канабиса представља производњу, уколико су осим радњи сетве и неге биљке у смислу биолошког зрења, до окончања вегетације, предузете и даље радње - убирање листова и цветова, сушење, уситњавање претходно узгојене биљке канабиса.

Из изреке првостепене пресуде произилази да су, поред осталих, окривљени Бојан Усиљанин и Миодраг Станојевић критичном приликом, у урачунљивом стању, свесни свога дела, чије су извршење хтели и свесни забрањености свог дела, учествујући у радњи извршења са лицима наведеним у изреци пресуде и НН лицима, неовлашћено производили и стављали у промет опојну дрогу, на тај начин што је окривљени Бојан Усиљанин са више лица, неовлашћено производио опојну дрогу - канабис, која садржи ТХЦ у проценту већем од 0,3%, који се налази на листи Правилника о утврђивању Списка психоактивних контролисаних супстанци, а окривљени Миодраг Станојевић и окривљени Драган Ковач предузимали друге радње у вези са организацијом процеса производње опојне дроге, којим радњама су битно допринели у производњи опојне дроге. При томе, процес производње опојне дроге и радње које је предузимао сваки окривљени, као и улоге окривљених као саизвршилаца, јасно и детаљно су описане, почевши од обезбеђивања просторија у којима се опојна дрога производи (што је учинио окривљени Миодраг Станојевић), преко целокупног процеса производње у смислу набавке инсталације (окривљени Миодраг Станојевић заједно са окривљеним Драганом Ковачем довезао уређај за исушивање влаге у кућу коју је окривљени Миодраг Станојевић ставио на располагање за производњу опојне дроге) и коришћења свих уређаја и опреме који су употребљени за производњу, почев од вентилационих и светлосних система, као и садње биљака, узгоја, заливања и прехране засађених биљака, примене система које поспешују њихов развој, па све до њиховог брања и сушења (окривљени Бојан Усиљанин са лицима наведеним у изреци и НН лицима убрао и осушио опојну дрогу марихуану нето масе 2.102,40 грама која је била у две картонске кутије и опојну дрогу нето масе 4.002 грама која је била у картонској кутији из клима уређаја, а што се све налазило у трећој просторији предметне куће), а у циљу припреме за даље стављање у промет.

Полазећи од свега наведеног, првостепени суд је правилно применио закон, када је радње окривљених наведене у изреци првостепене пресуде, правно квалификовао као кривично дело из члана 246. став 1. у вези члана 33. Кривичног законика, јер у ситуацији када окривљени Бојан Усиљанин сече претходно узгојену биљку канабис и суши зреле делове цвета и листова, док окривљени Миодраг Станојевић предузима друге радње у вези са производњом опојне дроге које се састоје у стављању на располагање куће за производњу опојне дроге и довожењу уређаја који поспешује развој канабиса, то представља производњу опојне дроге марихуане подобне за конзумацију, па се онда и радње окривљеног Бојана Усиљанина које укључују узгој марихуане, као и радње окривљеног Миодрага Станојевића, које укључују набавку и давање на употребу опреме намењене за производњу опојне дроге могу квалификовати само као кривично дело неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1. Кривичног законика, будући да је исто обухваћено њиховим умишљајем да произведу опојну дрогу марихуану, која је коначни циљ свих радњи окривљених, о чему се, одговарајући на наводе жалбе бранилаца окривљених изјављених против првостепене пресуде у вези са другачијом правном квалификацијом изјаснио и Апелациони суд у Нишу у образложењу пресуде Кж1 108/23 од 01.03.2023. године на страни 8., у трећем пасусу и на страни 9., у другом пасусу.

Како је окривљени Бојан Усиљанин у конкретном случају, узгајао биљке без овлашћења и предузео додатне радње којима је дошао у фазу производње и добио - произвео супстанцу која представља опојну дрогу – канабис, а окривљени Миодраг Станојевић на други начин допринео извршењу предметног кривичног дела, по налажењу Врховног суда, неосновано се захтевима за заштиту законитости бранилаца окривљених указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

Захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног Бојана Усиљанина, адвоката Милана Делића се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, која се огледа у томе што су побијане пресуде засноване на одбранама које су саоптужени, према којима је кривични поступак раздвојен и окончан правноснажном пресудом и то AA, ББ, ВВ, ГГ, ДД и ЂЂ дали пред јавним тужиоцем, а које су садржане у споразумима о признању кривичног дела које су ови окривљени закључили, због чега су записници о њиховим исказима, према ставу браниоца, морали бити издвојени из списа. У вези са овим, бранилац надаље истиче да је првостепени суд погрешно применио одредбу члана 406. став 1. тачка 5) ЗКП, када је њихове одбране прочитао и на тај начин ускратио право браниоцима и окривљенима који нису закључили споразуме о признању кривичног дела, да непосредно постављају питања и јавно расправљају о спорним чињеницама које се тичу оптужбе против окривљеног Бојана Усиљанина. Такође, бранилац у захтеву указује да су записници о одбранама наведених саоптужених, које су дали пред јавним тужиоцем пре закључења споразума о признању кривичног дела, морали бити издвојени из списа и из разлога што јавни тужилац, супротно одредби члана 300. ЗКП, није обавестио браниоца окривљеног Бојана Усиљанина да може да присуствује њиховом саслушању, при чему није имао одобрење судије за претходни поступак за наведено саслушање.

Исте наводе, садржане у захтеву за заштиту законитости, бранилац окривљеног Бојана Усиљанина истицао је и у жалби изјављеној против првостепене пресуде, а Апелациони суд у Нишу, као другостепени, је нашао да су ти жалбени наводи неосновани и за свој став на страни 4. у трећем, четвртом и петом пасусу, страни 5. и страни 6., у првом, другом, трећем и четвртом пасусу образложења пресуде Кж1 108/23 од 01.03.2023. године, изнео разлоге које у свему као јасне и правилне, прихвата Врховни суд и на исте упућује, сходно одредби члана 491. став 2. ЗКП.

Докази изведени читањем исказа које су саоптужени АА, ВВ, ББ, ГГ, ДД и ЂЂ дали на записницима пред јавним тужиоцем су и по налажењу овог суда, законити докази на којима се може заснивати пресуда, као и искази саоптужених, који не представљају саставни део споразума о признању кривичног дела, који су након тога закључени. Како се ради о одбранама саоптужених које су на главном претресу прочитане, сходно одредби члана 406. став 1. тачка 5) ЗКП, то исти, супротно наводима браниоца, нису морали бити непосредно саслушани. Такође, саслушање наведених саоптужених обављено је у складу са одредбом члана 300. ЗКП, јер су саслушању присуствовали њихови браниоци и јавни тужилац (члан 300. став 1. ЗКП), док се према одредби члана 300. став 6. ЗКП, сагласност судије за претходни поступак, на чији недостатак се позива бранилац, односи на испитивање сведока или вештака, ако позив није достављен окривљеном и браниоцу, под условима прописаним наведеном одредбом, што овде није случај.

Образлажући исту повреду закона, бранилац указује да је суд на припремном рочишту донео решење да се врши увид у СПК предмете саизвршилаца који су закључили споразуме о признању кривичног дела, док је на главном претресу одредио извођење доказа вршењем увида у писане доказе у списима. Како суд није опозвао решење донето на припремном рочишту нити је СПК предмете раздружио из списа, то су према ставу браниоца и СПК предмети саизвршилаца, као саставни део списа, изведени као докази, чиме је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП и поред тога што исти нису цењени као доказ у побијаној пресуди.

По оцени Врховног суда ови наводи браниоца нису основани, из следећих разлога:

Из списа предмета произилази да је у уводном излагању заменик јавног тужиоца изјавио да у свему остаје при свим доказима који су таксативно набројани и предложени да се изведу током доказног поступка и осим тога предложио да суд изврши увид у списе предмета СПК 15/22, 16/22, 17/22, 18/22, 19/22 и 22/22 – који се односе на саокривљене који су закључили споразуме о признању кривичног дела. Међутим, супротно наводима браниоца, суд је донео решење да се усвајају предлози тужилаштва за извођење доказа и то оних који су наведени оптужним актом. Како у оптужном акту није предложено извођење доказа увидом у наведене СПК предмете, те како из списа предмета и правноснажне првостепене пресуде, произилази да исти нису изведени као доказ у доказном поступку, то су изнети наводи браниоца оцењени као неосновани.

Сходно изнетом, Врховни суд налази да побијане правноснажне пресуде нису донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, како се то неосновано указује у поднетом захтеву браниоца окривљеног Бојана Усиљанина, адвоката Милана Делића.

Исти бранилац, у поднетом захтеву за заштиту законитости истиче повреду кривичног закона из члана 439. тачка 3) ЗКП, указујући да у односу на окривљеног Бојана Усиљанина није могао бити примењен став заузет на седници ВКС од 11.07.2022. године везано за израчунавање распона казне према члану 55а Кривичног законика, обзиром да рачунајући казну на начин како је то учињено у побијаним пресудама, окривљеном није омогућена предвидљивост евентуалне казне, док се из разлога правне сигурности исти не може примењивати ретроактивно, посебно имајући у виду да одредбе кривичног закона могу имати повратно дејство, само ако су блаже за учиниоца, што овде није био случај.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости по оцени Врховног суда не могу се прихватити, а из следећих разлога:

Одредбом члана 55а Кривичног законика („Сл. гласник РС“, број 35/2019, који је ступио на снагу дана 01.12.2019. године), прописано је да ће суд, за кривично дело учињено са умишљајем, за које је прописана казна затвора, изрећи казну изнад половине распона прописане казне под следећим условима: 1) ако је учинилац раније два пута осуђен за кривично дело учињено са умишљајем на затвор од најмање једну годину; 2) ако од дана отпуштања учиниоца са издржавања изречене казне до извршења новог кривичног дела није протекло пет година.

Из списа предмета произлази да је суд приликом доношења одлуке о врсти и висини кривичне санкције имао у виду да је окривљени пре извршења предметног кривичног дела два пута осуђиван и то пресудама Вишег суда у Краљеву СПК 2/15 од 20.02.2015. године и Основног суда у Краљеву К 100/20 од 01.12.2020. године на казне затвора у кућним условима у трајању од по једне године, због умишљајних кривичних дела, па је налазећи да је очигледно да су у конкретном случају испуњена оба услова неопходна за постојање вишеструког поврата прописана у тачкама 1) и 2) члана 55а Кривичног законика, окривљеном за предметно кривично дело одмерио казну затвора у трајању од 7 година и 6 месеци у коју се урачунава време проведено у притвору.

У ситуацији када нађе да су испуњени услови за примену института вишеструког поврата, суд је у обавези да одмери казну која ће бити изнад половине прописаног казненог распона, због чега је неопходно утврдити значење појма „распон прописане казне“ и како се израчунава његова половина у смислу одредбе члана 55а Кривичног законика.

Према налажењу овога суда и правном ставу Врховног касационог суда од 11.07.2022. године, распон прописане казне представља размак од минималне казне затвора која је прописана за одређено кривично дело до максималне казне затвора прописане за то дело, а половина распона из члана 55а став 1. Кривичног законика, представља средњи број у том низу бројева и може се израчунати тако што се од максимума прописане казне одузме минимум исте, та разлика подели са два, а потом се на тај резултат дода минимална казна.

Полазећи од наведеног рачунања распона прописане казне и његовом применом на конкретан случај, Врховни суд налази да казна затвора у трајању од 7 година и 6 месеци, у случају кривичног дела из члана 246. став 1. Кривичног законика представља половину распона прописане казне у смислу члана 55а Кривичног законика.

Дакле, казна затвора према окривљеном за учињено кривично дело, правилном применом члана 55а Кривичног законика, мора бити изнад половине распона прописане казне односно изнад 7 година и 6 месеци.

По оцени Врховног суда, правноснажном првостепеном пресудом окривљени није осуђен на казну затвора изнад половине распона прописане казне, већ на казну затвора која представља половину овог распона и на тај начин су нижестепени судови повредили кривични закон, али у корист окривљеног, а не на његову штету, како то истиче бранилац у поднетом захтеву.

Како је код одлучивања по захтеву у смислу члана 489. став 1. ЗКП, Врховни суд везан основом, делом и правцем побијања, то овај суд у конкретној ситуацији није интервенисао, па је, имајући у виду да правноснажна одлука не може бити измењена на штету окривљеног, а што би у овој ситуацији био случај, наводе браниоца суштински усмерене на блаже кажњавање окривљеног применом другачијег тумачења одредбе 55а КЗ, оценио као неосноване. Ово посебно имајући у виду да је за учиниоца кривичног дела из члана 246. став 1. Кривичног законика прописана казна затвора од три до дванаест година, па не може бити речи о томе да окривљеном није омогућена предвидљивост казне и да се ради о новом начину рачунања овог распона и ретроактивној примени тумачења одредбе члана 55а Кривичног законика.

Исти бранилац као разлог подношења захтева за заштиту законитости наводи битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 7), 8) и 9) ЗКП, због којих је подношење захтева дозвољено окривљеном преко браниоца. Међутим, како бранилац не конкретизује на који начин је суд повредио одредбе у погледу постојања оптужбе овлашћеног тужиоца односно одобрења надлежног органа, а Врховни суд правноснажну одлуку и поступак који је претходио њеном доношењу испитује само у оквиру разлога, дела и правца побијања који су истакнути у захтеву за заштиту законитости у смислу члана 489. став 1. ЗКП и није овлашћен да по службеној дужности испитује у чему се конкретно огледа истакнута повреда закона на коју се захтевом само указује, то се овај суд у разматрање и оцену истакнуте повреде закона из члана 438. став 1. тачка 7) ЗКП, није упуштао.

Врховни суд се није упуштао ни у разматрање и оцену битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 8) и 9) ЗКП, обзиром да из навода захтева у вези ових повреда – да је нејасно за коју количину и које радње производног или другог карактера се окривљени терети, произилази да бранилац указује на неразумљивост изреке правноснажне пресуде, што представља битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 11) ЗКП, која, у смислу члана 485. став 4. ЗКП, не представља законом дозвољен разлог за подношење захтева за заштиту законитости окривљеном преко браниоца.

Бранилац окривљеног Миодрага Станојевића, адвокат Мирослав Ђорђевић у поднетом захтеву за заштиту законитости указује да је побијаним пресудама учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, с обзиром да је судија Љиљана Марковић, као члан већа одлучивала по жалбама на решења о притвору Апелационог суда у Нишу Кж2 235/22 од 28.04.2022 и Кж2 432/22 од 10.08.2022. године, па је морала бити изузета од одлучивања у доношењу другостепене пресуде. Како је именована судија учествовала као члан већа у другостепеном одлучивању, то према ставу браниоца учешће судије Љиљане Марковић у истом кривичном поступку, у поступцима одлучивања о притвору и поступку одлучивања о жалбама изјављеним против првостепене пресуде може изазвати сумњу код окривљених да се у овом поступку крши њихова презумпција невиности.

Међутим из предметних решења на која бранилац у поднетом захтеву указује, произилази да се решења Апелационог суда у Нишу Кж2 235/22 од 28.04.2022 и Кж2 432/22 од 10.08.2022. године не односе на окривљеног Миодрага Станојевића, по чијем овлашћењу за заступање поступа адвокат Мирослав Ђорђевић, обзиром да у односу на овог окривљеног нису ни изјављене жалбе против првостепених решења о притвору, па је Врховни суд ове наводе захтева браниоца окривљеног Миодрага Станојевића, адвоката Мирослава Ђорђевића, оценио као неосноване.

Поред овога, бранилац окривљеног Бојана Усиљанина, адвокат Милан Делић у образложењу поднетог захтева указује на повреду одредби чланова 240. став 4., 372. став 2., 395.став 4., 399. став 2. и 3., 406. став 3. и 419. став 1. ЗКП и члана 43. став 3. Закона о уређењу судова, а наводима којима оспорава утврђено чињенично стање и на повреду одредбе члана 440. ЗКП, док бранилац истог окривљеног, адвокат Станислав Дукић као разлог подношења захтева истиче битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 11) и став 2. тачка 2) ЗКП, а бранилац окривљеног Миодрага Станојевића, адвокат Мирослав Ђорђевић повреду закона из члана 439. тачка 4) ЗКП. Међутим, Врховни суд се у разматрање и оцену навода у вези истакнутих повреда није упуштао јер исте не представљају законом дозвољене разлоге, у смислу члана 485. став 4. ЗКП, за подношење захтева за заштиту законитости окривљеном преко браниоца.

Kако уз захтев, бранилац окривљеног Бојана Усиљанина, адвокат Милан Делић није доставио одлуку Уставног суда или Европског суда за људска права, која се односи на окривљеног или другог учесника у поступку, сходно члану 484. ЗКП, то се Врховни суд није упуштао ни у оцену истакнутих повреда одредби чланова 32., 34. став 2. и 197. Устава РС и члана 6. и 7. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

Бранилац окривљеног Миодрага Станојевића, адвокат Мирослав Тодоровић поднео је захтев за заштиту законитости против правноснажних пресуда, међутим без подношења пуномоћја за заступање овог окривљеног, те како као бранилац окривљеног није учествовао у поступку, већ је само поднео предметни захтев за заштиту законитости без пуномоћја, то је исти поднет од стране неовлашћеног лица и као такав одбачен, у смислу члана 487. став 1. тачка 2) ЗКП.

Из изнетих разлога, Врховни суд је на основу члана 491. став 1. и 2. и члана 487. став 1. тачка 2) у вези члана 485. став 4. ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник,                                                                                                    Председник већа-судија,

Андреа Јаковљевић, с.р.                                                                                               Биљана Синановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић