Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу у складу са чланом 488. став 1. КЗ те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке, размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је након оцене навода изнетих у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Бранилац окривљеног Далибора Трујића, адвокат Јово Кртинић, у захтеву за заштиту законитости наводи да захтев подноси због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

Према наводима захтева, судија Душан Царановић, који је преседавао већем које је донело првостепену пресуду, морао је бити изузет од поступања у складу са чланом 37. став 2. ЗКП јер је претходно учествовао у доношењу решења Кв 4/19 од 04.01.2019. године којим је према окривљеном, због постојања основане сумње да је извршио продужено кривично дело обљуба над немоћним лицем, на основу члана 211. став 1. тачка 4) ЗКП, продужен притвор. Бранилац сматра да околност да је судија Душан Царановић учествовао у раду већа које је одлучивало о продужењу притвора према окривљеном, изазива сумњу у његову непристрасност и да је због тога наведени судија морао бити изузет од судијске дужности у кривичном предмету окривљеног.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Далибора Трујића, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Oдредбом члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП предвиђене су ситуације у којима се судија или судија поротник мора обавезно изузети од вршења судијске дужности у одређеном предмету, због одређеног односа и повезаности судије са учесницима у поступку или због претходног поступања у истом кривичном предмету, па је тако, између осталог, у тачки 4) прописано да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак ако овим закоником није другачије прописано.

Одредбом члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП прописано је да ова битна повреда одредаба кривичног поступка постоји ако је на главном претресу учествовао судија или судија поротник који се морао изузети, дакле, уколико је реч о постојању неког од разлога за изузеће предвиђених у члану 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП, а не о постојању околности које изазивају сумњу у његову непристрасност, што би евентуално могао бити разлог за изузеће судије, односно судије поротника од судијске дужности у смислу члана 37. став 2. ЗКП коју бранилац у захтеву суштински образлаже, само формално означавајући битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП.

У конкретном случају, бранилац окривљеног у поднетом захтеву за заштиту законитости доводи у сумњу у непристрасност судије Душана Царановића, а основ који истиче није обухваћен повредом наведеном у члану 438. став 1. тачка 4. ЗКП.

Бранилац окривљеног захтев за заштиту законитости подноси због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП наводећи да се побијане правноснажне пресуде заснивају на доказима на којима се по одредбама Законика о кривичном поступку не могу заснивати.

Као незаконит доказ бранилац означава записник о испитивању сведока оштећене малолетне АА од 14.09.2018. године. Према наводима захтева, наведени записник сачињен је на основу члана 285. и 289. став 1. и 2. ЗКП, односно у предистражном поступку и то у Здравственом центру Кладову, у присуству заменика јавног тужиоца, пуномоћника оштећене и представника Центра за социјални рад. Заменик јавног тужиоца нема овлашћења да током предистражног поступка испитује грађане у својству сведока, па је услед поступања јавног тужиоца, по мишљењу браниоца, наведени записник о испитивању малолетне оштећене незаконит доказ и као такав је морао бити издвојен из списа предмета и никако није могао бити читан на главном претресу.

Незаконитост овог доказа бранилац образлаже и тиме што наведени записник о испитивању од 14.09.2018. године, није потписао педијатар преко ког је обављено испитивање оштећене малолетне АА, а што је обавеза прописана у члану 235. став 7. ЗКП. Образлажући наведену повреду закона, бранилац се позива на одредбу члана 152. став 1. Закона о малолетним учиниоцима кривичног дела и кривичноправној заштити малолетника, имплицирајући да педијатар не спада у круг лица која, према наведеној законској одредби, могу присуствовати испитивању малолетних оштећених и преко којих се малолетним оштећенима могу постављати питања јер је прописано да то могу чинити само психолог, педагог, социјални радник или друго стручно лице.

Изнете наводе захтева Врховни касациони суд оцењује као неосноване обзиром да записник о испитивању сведока оштећене малолетне АА Кти 17/2018 од 14.09.2018. године ни сам по себи, а ни према начину прибављања није у супротности са одредбама Законика о кривичном поступку и Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица.

Из списа предмета произлази да је Виши јавни тужилац, на основу члана 296. ЗКП, наредбу о спровођењу истраге Кти 17/2018 против окривљеног Далибора Трујића донео дана 11.09.2018. године, и да је сведок оштећена малолетна АА испитана 14.09.2018. године, дакле, у истражном поступку који у складу са чланом 43. став 1. тачка 3) ЗКП спроводи јавни тужилац, па се неосновано захтевом за заштиту законитости истиче да је малолетна оштећена испитана током предистражног поступка и супротно законским овлашћењима јавног тужиоца. Код таквог стања ствари, околност да се у уводу записника о испитивању сведока оштећене малолетне АА Кти 17/2018 од 14.09.2018. године, наводи да је испитивање обављено „на основу члана 285. и члана 289. став 1. и 2. Законика о кривичном поступку“, који прописују овлашћења јавног тужиоца током предистражног поступка, односно саслушање осумњиченог, а што је очигледно последица техничке омашке при изради записника, није од утицаја на другачију оцену законитости овог доказа.

Из записника о испитивању сведока оштећене малолетне АА Кти 17/2018 од 14.09.2018. године, произилази да је испитивање малолетне оштећене пред Вишим јавним тужиоцем у Неготину обављено на Одељењу педијатрије Здравственог центра у Кладову и то у присуству јавног тужиоца Радослава Недељковића, браниоца окривљеног-адвоката Зринка Фируловића, пуномоћника малолетне оштећене-адвоката Радише Срејића и представника Центра за социјални рад у ... ББ, који су записник потписали без икаквих примедби. Поред тога, из наведеног записника произилази да је испитивању малолетне оштећене присуствовао ординирајући лекар др ВВ, преко које је, након што је после питања јавног тужиоца оштећена почела да плаче и изговорила да се плаши, у неформалном разговору, успостављен контакт са малолетном оштећеном која је након тога наставила са давањем исказа и одговарала на питања јавног тужиоца и браниоца окривљеног.

Процесни положај малолетних оштећених у кривичном поступку је прописан одредбама Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица и то у одредбама члана 150. – 157, који када је реч о кривичном поступку представља lex specialis, чија се правила примарно примењују, у циљу спречавања секундарне виктимизације жртава кривичних дела, а када нешто овим одредбама није уређено, примењују се правила садржана у Законику о кривичном поступку, који иако садржи одређене специфичне одредбе о посебној заштити сведока и оштећених у кривичном поступку, не садржи посебне одредбе које се односе на одговарајуће модификовање општих кривичнопроцесних правила, онда када је у кривичном поступку оштећени малолетно лице.

Одредбом члана 152. став 1. Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица прописано је да ће кад воде поступак за кривична дела учињена на штету малолетних лица, јавни тужилац, истражни судија и судије у већу односити према оштећеном водећи рачуна о његовом узрасту, својствима личности, образовању и приликама у којима живи, посебно настојећи да се избегну могуће штетне последице поступка по његову личност и развој, као и да ће се саслушање малолетних лица обавити уз помоћ психолога, педагога или другог стручног лица. У ставу 2. истог члана прописано је, између осталог, да се, ако се као сведок саслушава малолетно лице које је оштећено кривичним делом наведеним у члану 150. овог закона, саслушање може спровести највише два пута, а изузетно и више пута ако је то неопходно ради остварења сврхе кривичног поступка, док је у ставу 4. прописано је, поред осталог, да се малолетна лица, као сведоци-оштећени, могу саслушати и у свом стану или другој просторији, односно овлашћеној установи- организацији, стручно оспособљеној за испитивање малолетних лица. Истим чланом у ставу 5. прописано је да ће се када је малолетно лице саслушавано у случајевима из става 2, 3. и 4. овог члана, на главном претресу увек прочитати записник о његовом исказу, односно пустити снимак саслушања.

У конкретном случају, малолетна оштећена АА испитана је у истражном поступку 14.09.2018. године, што је констатовано на записнику о испитивању сведока Кти 17/2018 и на главном претресу од 22.10.2020. године, када је супротно наводима захтева, дала исказ и одговарала на постављена питања, па не стоје наводи захтева из којих произлази да је малолетна оштећена фактички само изјавила да остаје при исказу од 14.09.2018. године већ јој је након давања исказа суд прочитао њен исказ из истражног поступка, што је у складу са одредбом члана 152. став 5. Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица.

Врховни касациони суд налази да је испитивање малолетне оштећене АА обављено у свему у складу са чланом 152. Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица, што се односи и на главни претрес и на истражни поступак када су њеном испитивању присуствовала „друга стручна лица“ у смислу става 152. став 1. овог закона, односно представник надлежног Центра за социјални рад али и ординирајући лекар Здравственог центра у ... у ком је малолетна оштећена испитана. Према томе, испитивању малолетне оштећене присуствовала су сва лица која су овлашћена да присуствују таквом саслушању – јавни тужилац, бранилац окривљеног, пуномоћник малолетне оштећене и представник Центра за социјални рад, при чему су сва наведена лица, потписала записник без примедби или приговора било које врсте, па одсуство потписа ординирајућег лекара на наведеном записнику не чини овај доказ незаконитим.

Као незаконит доказ бранилац окривљеног Далибора Трујића означава и исказ сведока ГГ, која је према наводима захтева ванбрачна супруга окривљеног. Према наводима захтева, суд је био у обавези да сведока ГГ упозори у складу са чланом 94. став 3. ЗКП да није дужна да сведочи, и да то упозорење и њен одговор унесе у записник, а како такво упозорење и одговор сведока нису унети у записник из истражног поступка ни у записник о главном претресу, то бранилац сматра да се на исказу овог сведока не може заснивати судска одлука.

Према стању у списима Виши јавни тужилац у Неготину је дана 02.10.2018. године испитао сведока ГГ, која је упозорена о дужностима и правима сведока у смислу члана 93. став 1, члана 94. став 1, члана 95. став 1. 2. и 3. и члана 106. ЗКП, односно, између осталог, и о разлозима искључења и ослобођења од дужности сведочења у смислу члана 93. и 94. ЗКП, а затим је, након што је изјавила да нема разлога за ослобођење од дужности сведочења, изнела свој исказ у ком је, поред осталог, навела да је са окривљеним „била две године у емотивној вези“ („излазили су и долазио је код ње у ...“) и да је са њим живела дванаест дана, што је све констатовано на записнику о испитивању сведока Кти 17/2018.

Према налажењу Врховног касационог суда, из наведеног јасно произилази да је сведок ГГ упозорена о разлозима ослобођења од дужности сведочења у смислу члана 94. став 1. ЗКП и да су ово упозорење и њен одговор да таквих разлога нема, унети у записник о њеном испитивању, па не стоје супротни наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног да је ГГ привилегован сведок и да је испитана противно члану 94. став 1. ЗКП. Стога је, по оцени овог суда, исказ сведока ГГ законит доказ на ком се пресуда у смислу одредаба Законика о кривичном поступку може заснивати.

Бранилац окривљеног у захтеву даље истиче да су налаз и мишљење судских вештака др Драгане Красић и Марине Панчић и њихова изјашњења са главног претреса незаконити докази и да се на њима не може заснивати судска одлука.

Према наводима захтева, судски вештаци су основни налаз и мишљење засновали на доказима чију законитост бранилац оспорава, односно на исказу сведока оштећене малолетне АА и сведока ГГ, а поред тога и на „кривичној пријави МУП-а од 10.09.20218. године и службеној белешци МУП-а о саслушању ГГ од 09.09.2018. године“. Изнете околности посматране у контексту околности да стручном саветнику није омогућено да присуствује „прегледу“ малолетне оштећене које су пре главног претреса обавили наведени судски вештаци, те околности да стручни саветник на главном претресу није испитан сходно члану 98. и 402. ЗКП и да судски вештаци нису одговорили на примедбе које је одбрана изнела на налазе и мишљења, по мишљењу браниоца, несумњиво упућују на закључак да је суд заснивајући пресуду на овим доказима учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног се, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

На странама 1-4. налаза и мишљења судских вештака др Драгане Красић, неуропсихијатра и Марине Панчић, специјалисте медицинске психологије од 24.10.2018. године наведено је као извод из судске документације више писаних докумената, па између осталог и „кривична пријава од 10.09.2018. године од стране МУП Краљево, службена белешка од 09.09.2018. године – изјава ГГ и изјава малолетне АА од 10.09.2018. године“, међутим, надаље из садржине самог налаза и датог мишљења не произилази да се вештачење заснива на наведеним писменима, већ су налаз и мишљење дати након обављеног психијатријског и психолошког прегледа и тестирања малолетне оштећене АА, што је јасно наведно у самом налазу и мишљењу, па је наведено вештачење, по оцени овог суда, у свему предузето у складу са одредбама члана 113. до 124. ЗКП.

Врховни касациони суд налази да у конкретном случају није наређено ни спроведено допунско психијатријско вештачење малолетне оштећене, па не стоје супротни наводи браниоца окривљеног да налаз и мишљење судских вештака др Драгане Красић и Марине Панчић од 24.10.2018. године представљају „основни налаз и мишљење“ и да је стога суд пре почетка главног претреса морао да омогући стручном саветнику одбране да присуствује „прегледу“ малолетне оштећене, који бранилац, очито погрешно, тумачи као допунско психијатријско вештачење.

Одредба члана 126. ЗКП одређује права и дужности стручног саветника, односно лица које располаже стручним знањем, из области у којој је одређено вештачење, а у ставу 1. овог члана, између осталог, прописано је да стручни саветник има право да буде обавештен о дану, часу и месту вештачења и да присуствује вештачењу којем право имају да присуствују и окривљени и његов бранилац у овој процесној ситуацији.

У конкретном случају, разговор који су судски вештаци обавили са малолетном оштећеном АА пре њеног испитивања на главном претресу, не представља њено психијатријско вештачење, већ је реч о одлуци суда која је суштински процесне природе и тиче се оцене процесне способности малолетне оштећене, односно њене способности да буде испитана у судници и пред странкама, па стога суд није поступио супротно одредби члана 126. став 1. ЗКП јер није реч о вештачењу. Околност да малолетној оштећеној АА није додељен статус посебно осетљивог сведока, на чему бранилац инсистира у овом кривичном поступку, због чега је, између осталог, претходна консултација обављена, не компромитује законитост њеног исказа и вештачења као доказа, а евентуално непоступање у складу са одредбама којима се пружа кривично правна заштита малолетним оштећеним лицима, свакако није на штету окривљеног, већ би у таквим случајевима могло бити искључиво на штету оштећеног лица.

Према стању у списима, првостепени суд је током доказног поступка на главном претресу од 22.10.2020. године испитао судске вештаке др Драгану Красић и Марину Панчић које су обавиле вештачење малолетне оштећене и дале налаз и мишљење од 24.10.2018. године, на који начин је окривљеном, браниоцу и стручном саветнику одбране омогућио да вештацима поставе питања, затраже објашњења и ставе примедбе на њихов налаз и мишљење у било ком делу, што је право које је одбрана у потпуности користила испитујући вештаке.

Врховни касациони суд оцењује да је вештачење малолетне оштећене АА, у конкретном случају, обављено у складу са одредбама ЗКП које прописују предузимање ове доказне радње и да је окривљеном, његовом браниоцу и стручном саветнику на главном претресу кроз испитивање вештака, омогућено преиспитивање јасноће, потпуности и исправности налаза и мишљења вештака, њихових евентуалних противречности и истинитости, као и стручности и објективности вештака, а сходно томе и право на делотворну одбрану, па су супротни наводи захтева оцењени као неосновани.

Сходно свему наведеном, Врховни касациони суд налази, да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП на коју се неосновано указује захтевом браниоца окривљеног Далибора Трујића.

Бранилац окривљеног захтев за заштиту законитости подноси и због повреде кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП коју образлаже полемисањем о степену утврђене менталне заосталости малолетне оштећене и сходно томе њеним способностима да пружи отпор, који је према његовом мишљењу релевантан за постојање кривичног дела које је окривљеном стављено на терет, указујући тако на погрешно или непотпуно утврђено чињенично стање, односно повреду закона из члана 440. ЗКП, коју Врховни касациони суд није разматрао обзиром да не представља разлог због ког окривљени преко браниоца може поднети овај ванредни правни лек у смислу члана 485. став 4. ЗКП.

Из изнетих разлога, налазећи да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) и став 2. тачка 1) ЗКП, на које се неосновано указује захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног Далибора Трујића, адвоката Јова Кртинића.

Врховни касациони суд је на основу члана 491. став.1 ЗКП, одлучио као у изреци пресуде и захтев одбио као неоснован.

Записничар-саветник                                                                                       Председник већа-судија

Сања Живановић, с.р.                                                                                       Биљана Синановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић