Врховни касациони суд је примерак захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног доставио Републичком јавном тужиоцу, у складу са одредбом члана 488. став 1. КЗ и у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке, размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет те је након оцене навода изнетих у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Бранилац окривљеног у поднетом захтеву указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, наводима да дело које је окривљеном стављено на терет није кривично дело насиље у породици из члана 194. став 1. КЗ јер у конкретном случају окривљени и оштећена, који су брат и сестра, нису живели у заједничком домаћинству, што је битан елемент кривичног дела у питању.

Врховни касациони суд изнете наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног АА, адвоката Јована Ваислева, оцењује као неосноване, а како су исти неосновано истицани и у поступку по редовном правном леку то Врховни касациони суд прихватајући разлоге дате на страни 3 у првом и другом ставу, пресуде Вишег суда у Лесковцу Кж1 131/21 од 23.04.2021. године као довољне, аргументоване и јасне, на исте упућује у смислу члана 491. став 2. ЗКП.

Поред наведеног бранилац окривљеног у захтеву истиче и битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП наводима да се пресуда заснива на исказу сведока ББ, који је суд у целости прихватио иако наведени сведок није испитан на главном претресу већ је прочитан исказ који је сведок дао пред Основним јавним тужиоцем у Лебану на записнику Кт 39/18 од 14.02.2019. године, са чим одбрана није била сагласна иако на записнику о главном претресу од 21.01.2021. године, погрешно стоји да је бранилац сагласан са наведеним.

Изнети наводи захтева за заштиту браниоца окривљеног се, по оцени Врховног касационог суда не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Из списа предмета произлази да је сведок ББ испитан пред Основним јавним тужиоцем у Лебану на записнику Кт 39/18 од 14.02.2019. године, да је пре испитивања упозорен у смислу одредбе члана 93. и члана 94. ЗКП и да се одрекао права да не сведочи против окривљеног који му је ујак, а што је констатовано на наведеном записнику у складу са одредбом члана 95. ЗКП. Након наведеног, присуство сведока ББ на главном претресу, према стању у списима, није могло бити обезбеђено све до његовог закључења 21.01.2021. године ни позивањем нити принудним довођењем.

Према стању у списима предмета, на главном претресу од 21.01.2021. године поступајући заменик јавног тужиоца и бранилац окривљеног били су сагласни да се изврши упознавање са садржином исказа сведока ББ са претходно наведеног записника, па су стога супротни наводи захтева за заштиту законитости неосновани. Ово посебно уколико се има у виду да на наведеном записнику о главном претресу, након извођења предметног доказа, није констатована било каква примедба браниоца.

Одредбом члана 406. став 1. тачка 1) ЗКП прописано је да осим у случајевима посебно прописаним у овом законику, упознавање са садржином записника о исказима сведока, саоптужених или већ осуђених саучесника у кривичном делу, као и записника о налазу и мишљењу вештака, може по одлуци већа обавити сходном применом члана 405. ЗКП, ако су испитана лица умрла, душевно оболела или се не могу пронаћи, или је њихов доказак пред суд немогућ или знатно отежан због старости, болести или других важних разлога док је у ставу 2. истог члана, прописано да се записници о ранијем испитивању лица која су ослобођена дужности сведочења (члан 94. став 1.) не смеју извести у складу са одредбом овог члана ако та лица нису уопште позвана на главни претрес или су на главном претресу изјавила да неће да сведоче.

Из наведеног произлази да је одлука првостепеног суда да се на главном претресу упозна са садржином исказа сведока ББ из записника о испитивању сведока Кт 39/18 од 14.02.2019. године сачињеног пред Основним јавним тужиоцем у Лебану, када је сведок упознат са правом да је ослобођен дужности сведочења у смислу одредбе члана 94. ЗКП и изјавио да жели да сведочи, оправдана важним разлозима.

У конкретном случају важни разлози огледају се у томе што присуство сведока ББ на главном претресу није могло бити обезбеђено ни позивањем нити принудним довођењем, због чега је, иако се не наводи, фактичка примена одредбе члана 406. став 1. тачка 1) ЗКП оправдана да би се избегло даље одлагање главних претреса и одуговлачење кривичног поступка. При томе, примена одредбе члана 406. став 1. тачка 1) ЗКП, у смислу става 2. истог члана, није условљена уредном доставом позива сведоку, како то у захтеву бранилац неосновано истиче, већ његовим позивањем, што је у конкретном случају учињено у више наврата.

Чињеница да на записнику о главном претресу од 21.01.2021. године и у првостепеној пресуди није наведено да се суд са садржином записника упознао на основу одредбе члана 406. ЗКП не представља битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, која би довела до укидања првостепене пресуде.

При томе, битна повреда одредба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, која је апсолутног карактера, постоји ако се пресуда заснива на доказу на коме се по одредбама овог закона не може заснивати, осим ако је, с обзиром на друге доказе, очигледно да би и без тог доказа била донесена иста пресуда (релативна).

Из списа предмета произилази да се првостепена пресуда не заснива само на исказу сведока ББ већ и на другим доказима изведеним током поступка, конкретно исказу сведока ВВ и одбрани окривљеног, па стога Врховни касациони суд оцењује да су наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног АА, адвоката Јована Василева, којима се указује на повреду одредба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, неосновани.

Из изнетих разлога Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. и став 2. ЗКП одлучио као у изреци пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Председник већа-судија

Сања Живановић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Драгомир Милојевић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић