Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж1 1043/14 од 20.11.2014. године одбијене су као неосноване жалбе Вишег јавног тужиоца у Нишу, окривљеног Д.П. и његовог браниоца и браниоца окривљеног М.П. и пресуда Вишег суда у Нишу К 36/14 од 11.06.2014. године је потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног Д.П., адвокат Д.В. због повреде закона из члана 439. тачка 1. ЗКП и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд наведене правноснажне пресуде укине, односно да исте преиначи тако што ће окривљеног ослободити од оптужбе и да одреди да се извршење правноснажне пресуде одложи, односно прекине у смислу одредбе члана 488. став 3. ЗКП.

Након што је примерак захтева за заштиту законитости у смислу одредбе члана 488. став 1. ЗКП доставио Републичком јавном тужиоцу, Врховни касациони суд је одржао седницу већа сходно одредби члана 490. ЗКП о којој, у смислу одредбе члана 488. став 2. ЗКП, није обавестио Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, јер веће није нашло да би њихово присуство било од значаја за доношење одлуке.

На седници већа, Врховни касациони суд је размотрио списе предмета, са пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је по оцени навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног Д.П., адвоката Д.В. је неоснован.

Бранилац окривљеног Д.П. у захтеву за заштиту законитости истиче да је означеним правноснажним пресудама учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4. ЗКП наводећи да су судије тада Вишег суда у Нишу и то судија Дијана Јанковић као члан већа, а судија Иван Булатовић као председник већа Вишег суда у Нишу одлучивали о жалби браниоца окривљеног Д.П. изјављеној против решења о спровођењу истраге истражног судије Вишег суда у Нишу. Након тога судија Дијана Јанковић је у овом кривичном поступку као судија – члан већа Апелационог суда у Нишу учествовала у одлучивању о жалби браниоца окривљеног Д.П. изјављеној против решења Вишег суда у Нишу којим је потврђена оптужница против окривљених, а судија Иван Булатовић је као члан већа – судија Апелационог суда у Нишу учествовао у одлучивању о жалбама окривљеног Д.П. и његовог браниоца, изјављеним против првостепене пресуде Вишег суда у Нишу.

По налажењу Врховног касационог суда, истакнути наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Д.П. не могу се прихватити као основани из следећих разлога:

Одредбом члана 438. став 1. тачка 4. ЗКП прописано је да битна повреда одредаба кривичног поступка постоји ако је на главном претресу учествовао судија или судија поротник који се морао изузети.

Oдредбом члана 37. став 1. тачка 4. ЗКП прописано је да судија не може вршити судијску дужност ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или је одлучивао о потврђивању оптужнице или је учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком.

Из наведених законских одредби произилази да се о апсолутно битној повреди одредаба кривичног поступка о којој је реч и на коју се бранилац окривљеног у захтеву позива, може говорити само уколико се ради о учествовању у суђењу, односно на главном претресу у првостепеном поступку или о одлучивању у поступку по редовном или ванредном правном средству судије који се мора обавезно изузети из разлога прописаних у напред цитираној одредби члана 37. став 1. тачка 4. ЗКП.

Како се из списа предмета утврђује да је Дијана Јанковић тада судија Вишег суда у Нишу у предмету тога суда Кв 678/13 учествовала у одлучивању о жалби браниоца окривљеног Д.П. изјављеној против решења о спровођењу истраге истражног судије Вишег суда у Нишу Ки 123/13 од 16.09.2013. године, а потом, као члан већа – судија Апелационог суда у Нишу у предмету тога суда Кж2 65/14 учествовала у одлучивању о жалби браниоца окривљеног Д.П. изјављеној против решења Вишег суда у Нишу Кв 834/13 од 23.12.2013. године којим је потврђена оптужница Вишег јавног тужиоца у Нишу Кт 205/13 од 02.12.2013. године, подигнута између осталих и против окривљеног Д.П. због оправдане сумње да је извршио кривично дело помоћ учиниоцу после извршеног кривичног дела из члана 333. став 2. у вези става 1. КЗ, то у конкретном случају није реч о некој од наведених процесних ситуација прописаних одредбом члана 37. став 1. тачка 4. ЗКП због којих би се судија морао изузети од судијске дужности, јер судија Дијана Јанковић није учествовала у суђењу, односно на главном претресу у првостепеном поступку нити у поступку одлучивања по редовном правном леку.

Поред тога, имајући у виду да се из списа предмета утврђује да је судија Иван Булатовић, тада судија Вишег суда у Нишу у предмету тога суда Кв 678/13 учествовао у одлучивању о жалби браниоца окривљеног Д.П. изјављеној против решења о спровођењу истраге истражног судије Вишег суда у Нишу Ки 123/13 од 16.09.2013. године, а потом као члан већа – судија Апелационог суда у Нишу у предмету тога суда Кж1 1043/14 учествовао у одлучивању о жалбама окривљеног Д.П. и његовог браниоца изјављеним против пресуде Вишег суда у Нишу К 36/14 од 13.06.2014. године, то се, сходно цитираној одредби члана 37. став 1. тачка 4. ЗКП и датом тумачењу исте судија Иван Булатовић није морао обавезно бити изузет од судијске дужности приликом доношења другостепене пресуде, јер у истом предмету није поступао као судија за претходни поступак.

Следствено изнетом, по налажењу Врховног касационог суда, а супротно изнетим наводима браниоца окривљеног, не стоје разлози за изузеће судија Дијане Јанковић и Ивана Булатовића од судијске дужности прописани цитираном одредбом члана 37. став 1. тачка 4. ЗКП, а самим тим ни повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4. ЗКП на коју се захтевом браниоца окривљеног неосновано указује.

Надаље, бранилац окривљеног као разлог подношења захтева за заштиту законитости је само формално означио да наведеним правноснажним пресудама повређен закон из члана 439. тачка 1. ЗКП, због које повреде закона је подношење захтева дозвољено окривљеном, преко браниоца, а из образложења захтева и навода да изведени докази не пружају основ за закључак да је окривљени са умишљајем започео радњу извршења кривичног дела у питању, истицањем да окривљени није знао да се у торбици коју му је критичном приликом окривљени М.П. предао налази опојна дрога ..., па самим тим и није могао да зна да ли је иста намењена личној употреби од стране окривљеног М.П. или пак каквој другој намени, по налажењу Врховног касационог суда, оспорава се чињенично стање утврђено првостепеном, а потврђена другостепеном пресудом у погледу учешћа овог окривљеног у извршењу кривичног дела у питању.

Како погрешно или непотпуно утврђено чињенично стање не представља законски разлог у оквиру повреда таксативно набројаних у члану 485. став 4. ЗКП због које окривљени, преко свог браниоца може поднети захтев за заштиту законитости, Врховни касациони суд се у ове наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Д.П. није упуштао.

Са изнетих разлога, а на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП, Врховни касациони суд је одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                    Председник већа-судија

Јелена Петковић-Милојковић,с.р.                                                                          Драгиша Ђорђевић,с.р.