У ИМЕ НАРОДА

Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија Божидара Вујичића, председника већа, Весне Субић и Јелице Бојанић Керкез, чланова већа, у парници тужиље АА из ..., чији је пуномоћник Војислав Ђунић, адвокат из ..., против туженог „Дунав“ Друштво за управљање добровољним пензијским фондом а.д. Београд, чији је пуномоћник Милан Рашета, адвокат из ..., ради поништаја решења и враћања на рад, одлучујући о ревизији туженог, изјављеној против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 3482/17 од 15.05.2019. године, у седници већа одржаној дана 07.04.2021. године, донео је

П Р Е С У Д У

ОДБИЈА СЕ, као неоснована, ревизија туженог изјављена против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 3482/17 од 15.05.2019. године.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Апелационог суда у Београду Гж1 3482/17 од 15.05.2019. године, ставом првим изреке, одбијена је, као неоснована, жалба туженог и потврђена пресуда Првог основног суда у Београду П1 3038/15 од 17.05.2017. године, у ставовима првом, другом и четвртом изреке, којима је поништено, као незаконито, решење туженог којим је отказан Уговор о раду закључен са тужиљом 15.03.2003. године, обавезан тужени да тужиљу врати на рад и да јој, на име накнаде трошкова парничног поступка, исплати износ од 328.500,00 динара. Ставом другим изреке, обавезан је тужени да тужиљи, на име накнаде трошкова насталих у поступку по жалби, исплати износ од 18.000,00 динара. Ставом трећим изреке, одбијен је, као неоснован, захтев туженог за накнаду трошкова поступка по жалби.

Против правноснажне пресуде донете у другом степену, тужени је благовремено изјавио ревизију, због битне повреде одредаба парничног поступка и погрешне примене материјалног права.

Тужиља је поднела одговор на ревизију.

Испитујући побијану пресуду у смислу члана 408. Закона о парничном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/2011….18/2020, у даљем тексту: ЗПП), Врховни касациони суд је оценио да ревизија туженог није основана.

У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју ревизијски суд пази по службеној дужности. Неосновано се наводима ревизије оспорава правилно и потпуно утврђено чињенично стање и ставља примедба на оцену доказа из члана 8. ЗПП. Другостепени суд је читањем доказа изведеним пред првостепеним судом и непосредним извођењем доказа на расправи одржаној пред тим судом, употпунио утврђење о чињеничном стању и уз образложену оцену доказа утврдио све битне чињенице за правилну примену материјалног права и одлуку о изјављеној жалби. Наводе у ревизији којима се указује да је у поступку пред другостепеним судом учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 12. ЗПП, Врховни касациони суд није ценио јер се ревизија из овог разлога не може изјавити у смислу члана 407. ЗПП.

Према чињеничном стању, утврђеном у поступку пред првостепеним судом и након одржане расправе пред другостепеним судом, тужиља је била у радном односу код туженог по основу Уговора о раду закљученог 15.03.2003. године на неодређено време на пословима ..., у Филијали осигурања ... . Анексом уговора о раду од 31.10.2005. године, допуњен је уговор о раду од 15.03.2003. године, између осталог, утолико што је у члану 2. уговора, додат став 2. којим су описани послови запосленог: одређује циљне групе, припрема понуде за закључење уговора о осигурању, закључује уговоре о осигурању, врши презентације и промовисање програма осигурања, прати редовност наплате премије осигурања, по потреби прима захтеве осигураника за исплату накнаде за осигурање, контактира осигуранике по свим спорним питањима, прати портфеље осигурања и преузима мере за његово повећање, сачињава дневни и недељни извештај о свом раду и доставља га непосредном руководиоцу, предлаже мере за побољшање продаје осигурања и обавља друге послове по налогу непосредног руководиоца.

Тужиља је због породиљског одуства одсуствовала са рада од маја месеца 2004. до краја фебруара 2008. године, а по повратку са боловања закључила је анекс уговора о раду од 28.02.2008. године за исто радно место. Тада је примила појединачни План продаје за период од 01.03.2008. године до 31.12.2008. године, према ком је требало да сваки месец закључи одређени број уговора о добровољном осигурању и то: за март и април по 70 предмета, за мај 80 предмета, за јун 70 предмета, за јул 50, за август 20, за септембар 50, за октобар, новембар и децембар 2008. године по 80 уговора (укупно 650 уговора).

У упозорењу о негативним резултатима рада, заведеном код туженог 15.08.2008. године, наведено да је Планом продаје за период од 01.01. до 30.06.2008. године предвиђена обавеза тужиље да у Добровољни пензијски фонд „Дунав“ учлани укупно 290 чланова, да је увидом у евиденцију о новим члановима Фонда, утврђено да је тужиља у том периоду учланила 33 члана, чиме ни приближно није испунила индивидуални План продаје, односно да је испунила свега 11,38 % од задатог плана. Имајући у виду да је као ... одговорна за испуњење индивидуалног Плана продаје у упозорењу је наведено да је недопустиво да тужиља има овако лош резултат, поготово што није почетник у пословима које обавља. Наведено је и да је Друштво у протеклом периоду издвојило значајна средства за екстерну обуку запослених у продајној мрежи, у циљу едукације кадрова, а која би резултирала побољшањем резултата рада, да искуства агенције која је држала обуку показују да се након ове обуке повећава продуктивност запослених за око 30%, а што се тиче лоше продуктивности тужиље иста се није побољшала, већ је напротив све лошија и лошија. Поред тога, наведено је да резултати на последњој провери знања тужиље, одржаној јула 2008. године, нису задовољавајући, па јој је скренута пажња да је неопходно да стално унапређује своје знање како би у потпуности разумела функционисање добровољних пензијских фондова и потенцијалним члановима давала потпуне и тачне информације о пословању. Тужиља је упозорена да у наредном периоду побољша своје резултате рада, тако што ће пре свега у потпуности савладати градиво предвиђено за запослене у продаји, више времена проводити на терену у контакту са потенцијалним члановима, боље дефинисати стратегију продаје и покушати сарадњу са мањим предузећима, првенствено са онима у којима је заступљен приватни капитал. Посебно је напоменуто да неостваривање резултата рада представља како основ за умањење зараде, тако и основ за отказ уговора о раду, а да ће наведене мере бити размотрене на основу резултата остварених у трећем кварталу те године, са стањем на дан 30.09.2008. године.

Из упозорења на постојање разлога за отказ уговора о раду од 01.10.2008. године, произлази да тужиља на пословима ... у Филијали ... дужи временски период не остварује резултате рада, односно да не испуњава задати план продаје, да је у периоду од 01.01. до 30.06.2008. године испунила свега 11,38% задатог плана продаје, да резултати на последњој провери знања тужиље, одржаној јула 2008. године нису задовољавајући, да је 15.08.2008. године писаним путем обавештена о поменутим незадовољавајућим резултатима рада и да су јој том приликом дате инструкције како да побољша своје резултате, при чему је упозорена да неостваривање резултата рада представља основ за отказ уговора о раду који ће бити разматран на основу резултата остварених у текућем кварталу 2008. године са стањем на дан 30.09.2008. године. Запослена ни у наредном периоду по пријему наведеног упозорења није побољшала резултате рада, што показује чињеница да је уместо 410 чланова планираних за период од 01.01. до 30.09.2008. године, тужиља учланила само 48 чланова, чиме ни приближно није испунила индивидуални план продаје за дати период, односно да је испунила 11,71% задатог плана. На упозорење на отказ тужиља се изјаснила поднеском од 08.10.2008. године.

Побијаним решењем тужиљи је применом члана 179. став 1. тачка 1. Закона о раду („Службени гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005) отказан уговор о раду, са припадајућим анексима, због неостваривања резултата рада.

Из исказа тужиље саслушане у своју парничне странке, утврђено је да је због породиљског одуства била одсутна са рада готово четири године, да након повратка са породиљког одсуства крајем марта 2008. године није прошла никакву нову обуку осим обуке из 2003. године, већ да је добила скрипту са планом продаје и налог да обилази физичка лица и приватне предузетнике, а да је директор Филијале имао могућност да кориснике тражи у државним и друштвеним предузећима. Тужиља је према појединачном плану требало да закључи 650 уговора за 10 месеци, док је директор био у обавези да за 12 месеци закључи 800 уговора, да је њему било на располагању службено возило, а да њој није, већ је на терен ишла пешице, градским или међуградским превозом, да су се многе фирме које је облилазила налазиле ван града, да се често дешавало да закажу па откажу састанак, или да потенцијални осигураници обаве састанак, али да не желе да закључе уговор, јер као радници приватних предузећа остварују минималне зараде, да је обављала и послове који нису били у опису њеног радног места, утолико што је радила у шалтер сали, због чега је увек морала да буде доступна странакама, да сваки уговор уводи у свој компјутер, а како директор није био вичан раду на рачунару уводила је и његове уговоре, што је такође захтевало време, а понекад је морала да дежура у филијали уместо да тражи кориснике на терену, што директор филијале није био у обавези. У то време отпочела је светска економска криза која је имала утицаја на нашу привреду и друштво, што је довело до пада вредности инвестиционих јединица код туженог за 9,59% и да се број лица клијената самим тим смањио, па је тужени, након што је тужиљи отказао уговор о раду, управо због лоших резултата, односно тешке економске ситуације у појединим регијама затворио поједине експозитуре – пословнице. Тужиља сматра и да није испоштована процедура достављања упозорења о отказу уговора о раду јер је упозорење за трећи квартал написано 15.08.2008. године када је тужиља била на годишњем одмору са ког се вратила 25.08.2008. године, према чему јој је фактички остављен рок од 35 дана да поправи резултате рада.

Полазећи од овако утврђеног чињеничног стања, правилно су нижестепени применом материјалог права из Закона о раду („Службени гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005), важећег у време доношења побијаног решења, у Конвенције Међународне организације рада број 158 о престанку радног односа на иницијативу послодавца („Службени лист СФРЈ“ – Међународни уговори бр. 4/84, 7/91), оценили да је тужбени захтев за поништај решења о отказу уговора о раду и враћање на рад основан.

Неосновано се наводима ревизије оспорава правилна примена материјалног права.

Чланом 179. тачка 1. Закона о раду је прописано да послодавац може запосленом да откаже уговор о раду ако за то постоји оправдани разлог који се односи на радну способност запосленог, његово понашање и потребе послодавца, и то: ако запослени не остварује резултате рада, односно нема потребна знања и способности за обављање послова на којима ради.

Конвенција МОР-а број 158 о престанку радног односа на иницијативу послодавца предвиђа да раднику неће престати радни однос због незадовољавајућег вршења посла, изузев ако му је послодавац претходно дао инструкције и писано упозорење. У том случају, таквом раднику може престати радни однос ако он, и после истека одговарајућег рока предвиђеног за побољшање, настави и даље да обавља послове на незадовољавајући начин.

Из наведеног произлази да је послодавац, да би радни однос запосленом престао на законит начин због неостваривања резултата рада, дужан да запосленом да одговарајуће инструкције и писано упозорење, уз остављање примереног рока за побољшање рада.

Инструкције подразумевају одређивање радних циљева који се морају остварити, а задатак који се поставља запосленом мора бити објективно изводљив у одређеном временском периоду. Да би отказ из овог отказног разлога био законит потребно је да запослени објективно могући задатак није остварио својом кривицом, нечињењем или недовољним чињењем. Стога инструкције подразумевају и давање конкретних упутстава како да запослени обавља своје дужности на задовољавајући начин у оквиру и по истеку одређеног рока за побољшање рада и резултата рада.

У конкретном случају тужени је само формално испоштовао законску обавезу достављања тужиљи писаног упозорења о негативним резултатима рада и оставио рок за побољшање рада, због чега се побијано решење о отказу уговора о раду не може сматрати законитим.

Наиме, тужиља је по повратку са вишегодишњег одсуства са рада крајем фебруара 2008. године добила појединачни План продаје према којем је за период од 01.03.2008. године до 31.12.2008. године требало да закључи 650 уговора о добровољном осигурању. Упозорењем о негативним резултатима рада од 15.08.2008. године тужиља је обавештена да је у периду од 01.01.2008. године до 30.06.2008. године (иако није радила у јануару и фебруару 2008. године) испунила свега 11,38 % од задатог плана, због чега јој је скренута пажња да је неопходно да унапређује своје знање и да у наредном периоду (трећем кварталу до 30.09.2008. године) побољша своје резултате рада, под претњом отказа уговора о раду, тако што ће у потпуности савладати градиво предвиђено за запослене у продаји, више времена проводити на терену у контакту са потенцијалним члановима, боље дефинисати стратегију продаје и покушати сарадњу са мањим предузећима, првенствено са онима у којима је заступљен приватни капитал.

Имајући у виду да тужиља по повратку са породиљског одсуства добила План продаје за текућу 2008. годину, а да претходно није прошла обуку, која је у периоду њеног одсуства са рада као екстерна спроведена у односу на остале запослене у продајној мрежи, да јој таква обука у циљу побољшања продуктивности није омогућена ни након што приликом тестирања у јулу 2008. године није постигла задовољавајуће резултате рада за први квартал те године, као и да је тужени упозорењем о негативним резултатима рада од 15.08.2008. године тужиљи оставио рок за побољшање резултата рада до 30.09.2008. године, а који је заправо почео да тече 25.08.2008. године, када се тужиља вратила са годишњег одмора, не може се прихватити да је тужени пре доношења побијаног решења о отказу уговора о раду као послодавац тужиљи дао одговарајуће инструкције и оставио јој довољан рок за побољшање резултата рада.

Такво поступање туженог према тужиљи је супротно одредби члана 20. Правилника о раду туженог од 20.09.2005. године, са изменама и допунама од 26.02.2008. године, према ком запослени има право и обавезе да се у току радног односа образује, стручно оспособљава и усавршава за рад, које право је тужиљи ускраћено, а с тим у вези је битно напоменути да се према чл. 40. и 41. Правилника резултати рада запосленог утврђују месечно (што према утврђеном чињеничном стању тужени није чинио), да се по основу резултата рада запосленом може повећати или умањити зарада, а да се применом члана 68. тачка 24. Правилника у вези члана 18. тачка 3. уговора о раду закљученог са тужиљом, запосленом може изрећи мера престанка радног односа ако не оствари предвиђене резултате рада, из неоправданих разлога, у периоду од 3 месеца узастопно.

По оцени Врховног касционог суда, доведено је у питање да је задатак –норма предвиђена за тужиљу појединачним Планом продаје била објективно изводљива у условима у којима је тужиља радила, односно да тужиља из неоправданих разлога није испунила задате резултате рада. Ово најпре због тога што је тужиља требало да закључи 650 уговора за 10 месеци, при чему није имала на располагању службено возило, већ да је на терен у обилазак потенцијалних клијената ишла пешице или превозом, да је имала налог да уговоре закључује са физичким лицима и запосленима у приватном сектору као економски слабијом категоријом становништва, да је поред обавезе преговарања и закључивања уговора у оквиру Плана продаје обављала и послове у шалтер сали са странкама, а да је обављала и послове који нису били у опису њеног радног места утолико што је, из разлога што директор Филијале није познавао рад на рачунару, уговоре које је он закључивао уводила у рачунар, што јој је такође изискивало време и утицало на остварне резултате рада.

Поред наведеног, на објективну немогућност испуњења очекиваних резултата рада тужиље указује и чињеница да је у то време због опште кризе дошло до пада вредности инвестиционих јединица код туженог за 9,59%, да се број клијената самим тим смањио, да је тужени затворио поједине експозитуре због лоших резултата, као последице тешке економске ситуације у појединим регијама (укупан проценат реализације плана продаје на дан 30.06.2008. године у региону Централне и Источне Србије, коме припада Филијала у ... у којој је тужиља радила је 37,41%, а проценат испуњења главне продаје и директора Филијале ... је 26,67 %)

Чак и под условом да је план туженог задат тужиљи био објективно могућ, по оцени Врховног касационог суда нису постојали услови за отказ уговора о раду тужиљи, јер тужени као послодавац, на коме је терет доказивања да је учињена повреда радне обавезе, није доказао да су на страни тужиље постојали пропусти у смислу да поверене послове није обављала савесно, квалитетно и уредно, да није обилазила потенцијалне клијенте и нудила уговоре о осигурању и сл., односно да на страни тужиље има кривице због нечињења или недовољног чињења.

Неосновано се наводима ревизије указује да је побијана одлука супротна важећој судској пракси, односно да из одлука достављених уз ревизију произлази закључак о различитом одлучивању у истој или битно сличној чињенично - правној ситуацији. Не може се поистоветити ситуација тужиље са лицима, којима је по истом основу правноснажно престао радни однос код туженог, јер из одлука које је тужени доставио уз ревизију произлази да та лица нису као тужиља пре пријема индивидуалног Плана продаје за текућу годину одуствовали са рада у дуже временском периоду (готово 4 године), што се код тужиље по природи ствари, у вези са прилагођавањем на нове услове рада у постојећим околностима у којима тужени тужиљи, за разлику од осталих запослених није омогућио ни стручну обуку, одражавало и на саме резултате рада, посебно у првим месецима.

Врховни касациони суд је ценио и остале наводе ревизије, којима се не доводи у сумњу правилност побијане пресуде, због чега ти наводи нису посебно образложени.

Из наведених разлога, применом члана 414. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа - судија

Божидар Вујичић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић