Одлучујући о жалбама Основног јавног тужиоца у Сомбору и браниоца окр. Б.М., Виши суд у Сомбору је пресудом Кж 70/14 од 17.03.2014. године, делимичним уважењем жалби преиначио првостепену пресуду у погледу правне квалификације, тако што је кривичноправне радње окривљених Р.Р. и Б.М. описане у изреци првостепене пресуде правно квалификовао као продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 2. у вези става 1. у вези члана 61. КЗ, за која дела им је изрекао условне осуде тако што је окр. Б.М. утврдио казну затвора у трајању од 10 месеци и истовремено одредио да се казна неће извршити ако у року од 3 године не изврши ново кривично дело, док је окр. Р.Р. утврдио казну затвора у трајању од 8 месеци и истовремено одредио да се казна неће извршити уколико у року од 2 године не изврши кривично дело, док је у преосталом делу жалбе одбио као неосноване и потврдио првостепену пресуду.

Против наведених правноснажних пресуда бранилац окр. Б.М., адв. С.С. поднео је захтев за заштиту законитости због повреде закона и повреде одредаба кривичног поступка – члан 485. став 1. тачка 1. и став 2. и 4. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд захтев усвоји, обе пресуде укине и предмет врати на поновни поступак и одлучивање.

Након што је примерак захтева, у смислу члана 488. став 1. ЗКП, доставио Републичком јавном тужиоцу, Врховни касациони суд је одржао седницу већа о којој, у смислу члана 488. став 2. ЗКП, није обавестио јавног тужиоца и браниоца, јер веће није нашло да би њихово присуство седници било од значаја за доношење одлуке.

На седници већа, Врховни касациони суд је размотрио списе предмета са пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је, по оцени навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окр. Б.М. је неоснован.

Бранилац окривљеног у захтеву најпре указује на повреду одредбе члана 438. став 1. тачка 1. ЗКП, јер кривично дело из члана 234. став 2. у вези става 1. КЗ, за које је окривљени оглашен кривим, није постојало у правном поретку Републике Србије у време ''наводног'' извршења дела, што представља околност која трајно искључује кривично гоњење. Оглашавајући окривљеног кривим за наведено кривично дело нижестепени судови су, према захтеву, уједно учинили и повреду кривичног закона из члана 439. став 1. тачка 2. и 3. ЗКП.

Изнете наводе захтева Врховни касациони суд оцењује неоснованим из следећих разлога:

Из списа предмета произилази да је оптужницом надлежног јавног тужиоца Кт 274/07 од 04.02.2010. године окривљеном Б.М. стављено на терет извршење кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези става 1. у вези члана 33. КЗ и кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези става 1. КЗ.

Одредбом члана 359. став 1. КЗ прописано је да извршилац кривичног дела злоупотреба службеног положаја може бити службено или одговорно лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности, прибави себи или другом физичком или правном лицу какву корист, другом нанесе штету или теже повреди права другог, а ставом 2. наведеног члана – ако вредност прибављене имовинске користи прелази износ од 450.000,00 динара.

Дакле, учинилац кривичног дела из члана 359. КЗ може имати својство службеног или својство одговорног лица. Законом о изменама и допунама Кривичног законика од 24.12.2012. године објављеном у ''Службеном гласнику РС'' број 121/2012, који се у односу на чланове 21. и 35. наведеног закона примењује од 15.04.2013. године, кривично дело злоупотреба службеног положаја ''подељено је у два кривична дела''. При томе, подела је извршена према својству учиниоца и овлашћењима која им припадају и то на кривично дело злоупотреба службеног положаја кажњива по члану 359. КЗ и кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица кажњива по члану 234. КЗ.

Кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ измењена је само утолико што су у делу одредбе става 1. брисане речи ''или одговорно'', те од наведених измена извршилац овог кривичног дела може бити само службено лице. Истовремено, одредбе које се односе на злоупотребу положаја и кривицу одговорног лица, овим изменама издвојене су у посебно кривично дело – кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. КЗ, чији је заштитни објекат привредно пословање и имовина у том пословању, али је радња кривичног дела остала неизмењена.

Наведеним изменама, у Кривични законик је унето кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица које задржава јасан континуитет са кривичним делом злоупотреба службеног положаја у случају да се као извршилац јавља одговорно лице. Увођење кривичног дела из члана 234. КЗ је последица потребе да се направи разлика између одговорног и службеног лица. Како кривично дело из члана 234. КЗ и поред наведених разлика у свом законском опису има иста обележја као и кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ и то пре свега радњу извршења, то наведеним изменама није извршена декриминализација кривичног дела злоупотреба положаја службеног лица већ је само сужена криминална зона у односу на раније одредбе. Стога се не могу прихватити као основани наводи у захтеву за заштиту законитости да кривично дело за које је окривљени оглашен кривим није постојало у време извршења дела.

Имајући у виду наведено, као и да је за кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 2. КЗ прописана казна затвора од 6 месеци до 5 година, то је исто блаже за учиниоца од кривичног дела из члана 359. став 2. ЗКП за које је прописана казна затвора од 1 до 8 година, па је, сходно одредби члана 5. став 2. КЗ, по оцени Врховног касационог суда, од стране нижестепених судова правилно примењен кривични закон, када су радње окривљеног Б.М. квалификоване као кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. КЗ.

Стога Врховни касациони суд супротне наводе захтева браниоца окривљеног оцењује неоснованим.

Бранилац окр. Б.М. у захтеву за заштиту законитости указује и на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 7. ЗКП, јер је суд поступао по неуредној и незаконитој оптужби и повредио одредбе кривичног поступка у погледу постојања оптужбе овлашћеног тужиоца.

Изнете наводе захтева Врховни касациони суд оцењује неоснованим имајући у виду да је оптужница Кт 274/07 од 04.02.2010. године подигнута од стране надлежног Основног јавног тужиоца у Сомбору, да је на главном претресу од 12.06.2013. године, с обзиром на измене кривичног законика, ОЈТ у Сомбору изменио чињенични опис и правну квалификацију кривичног дела и до окончања првостепеног постпука заступао измењени оптужни акт. Наведена повреда из члана 438. став 1. тачка 7. ЗКП може постојати ако уопште није било оптужбе или уколико овлашћени тужилац у току поступка одустане од оптужбе а суд упркос томе настави кривични поступак ... што овде није случај јер је у конкретном случају оптужба подигнута од стране овлашћеног јавног тужиоца. Стога Врховни касациони суд захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног и у овом делу оцењује неоснованим.

Бранилац окривљеног у захтеву указује и на повреду из члана 438. став 2. тачка 1. ЗКП, јер се побијане пресуде заснивају на недозвољеним доказима – службене белешке, неоверене и неаутентичне фотокопије докумената, службене белешке полиције, обавештења примљена од грађана, изјаве и преписке окривљених.

Врховни касациони суд захтев браниоца окр. Б.М. и у односу на ову истакнуту повреду оцењује неоснованим.

Наиме, службене белешке и остале службене белешке полиције, обавештења примљена од грађана, изјаве и преписке окривљених нису изведени као доказ и на истима се не заснивају побијане пресуде, а тиме што их није издвојио из списа, првостепени суд није учинио повреду закона која може бити разлог за подношење захтева за заштиту законитости, у смислу члана 485. став 4. ЗКП.

Када је реч о фотокопијама докумената, бранилац исте само паушално наводи као недозвољене доказе, не наводећи конкретно о којим документима је реч, а осим тога, одредбом члана 405. став 4. ЗКП, прописано је да се исправе које се користе као доказ, уколико је то могуће, подносе у оригиналу, што значи да законом није изричито забрањено коришћење фотокопије докумената.

Осталим наводима захтева да су изреке првостепене и другостепене пресуде неразумљиве и противречне саме себи и разлозима пресуде, а да су разлози о одлучним чињеницама нејасни и противречни те да постоји противречност између писаних доказа и да није могуће испитати законитост и правилност побијаних пресуда, затим да првостепени суд у пресуди није прецизно цитирао све изведене доказе, да је одбио доказне предлоге које је одбрана предложила, да није доказано да је окр. Б.М. поступао незаконито, да није доказано да је постојао било какав договор између окр. Б.М. и окр. Р.Р., да нико од саслушаних сведока не спомиње окривљеног као директора и власника фирме Н. и Д. ДОО. Бранилац у суштини указује на повреду закона из члана 438. став 1. тачка 11. ЗКП и погрешно и непотпуно утврђено чињенично стање, што сходно одредби члана 485. став 4. ЗКП не представља разлоге из којих је дозвољено поднети захтев за заштиту законитости.

Оценивши из изнетих разлога захтев за заштиту законитости браниоца окр. Б.М. неоснованим, Врховни касациони суд је на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар - саветник Председник већа-судија Драгана Вуксановић, с.р. Драгиша Ђорђевић, с.р.