Одлучујући о изјављеној ревизији, на основу члана 408. Закона о парничном поступку (ЗПП), Врховни касациони суд је нашао да је тужиљина ревизија основана.

Према до сада утврђеном чињеничном стању, странке су родитељи троје малолетне деце. Заједница живота странка прекинута је током августа 2016. године, када се тужиља са децом преселила код својих родитеља. По престанку брачне заједнице тужени је преузео децу од тужиље и одбио да их врати, због чега је орган старатељства сачинио план услуга којим је уређен боравак деце и њихови односи са родитељима, са препоруком да се исти примењује до одређивања привремене мере или правноснажног окончања поступка за развод брака. Тужиља живи у породичној кући својих родитеља, запослена је и њена зарада износи око 34.000,00 динара месечно. Породична кућа тужиљиних родитеља састоји се од три спаваће собе, кухиње са трпезаријом, купатила и адаптиране собе са три лежаја предвиђене за боравак деце. Тужени живи са мајком. Завршио је основну школу и ради послове на грађевини. Таквим радом у сезони може да оствари зараду у износу од око 70.000,00 динара месечно, док је зарада ван сезоне нижа. Стамбени простор који тужени користи у кући састоји се од дневне собе, трпезарије, кухиње и купатила у приземљу, а у поткровљу се налазе две спаваће собе - у једној спавају ћерке странака, а у другој тужени са сином. Туженом у бризи о деци помаже његова мајка. Малолетна ВВ похађа завршне разреде основне школе. Самостална је, редовно извршава школске обавезе и са братом и сестром има емотивно топле и снажне односе усмерености једних на друге. Од престанка брачне заједнице странака живи са туженим и изражава жељу да живи са њим јер се код тужиље осећа одбаченом и сувишном. Тужиљу повремено виђа, али код ње не борави дуже време јер јој тај боравак у том окружењу не прија. Малолетна ГГ је такође ученица основне школе. Живи код туженог али одређено време током седмице у континуитету проводи са тужиљом. И она изражава жељу да живи са туженим и да викенде проводи са тужиљом. Малолетни ДД похађа ... установу. Обе странке имају емотивну зрелост и мотивисане су да преузму бригу о заједничкој деци, што им и стамбене и имовинске прилике омогућавају. По стручном мишљењу органа старатељства од 16.05.2018. године развојне потребе малолетног ДД су у већој мери задовољене у породици туженог јер је на тај начин, боравком у познатом породичном окружењу, остварена потреба за очувањем везе са сестрама, због чега је у његовом најбољем интересу да се повери туженом и да код тужиље борави од четвртка до недеље све док не пође у школу; малолетна ВВ треба да буде поверена туженом јер се тако изјаснила, а са тужиљом нема квалитетан однос и што тужиља не прихвата у потпуности и одговорност за то „пребацује“ на дете и туженог; и малолетна ГГ такође треба да буде поверена туженом јер се тако изјаснила.

На основу овако утврђеног чињеничног стања, нижестепени судови су, прихватајући стручно мишљење органа старатељства, одлучили да ће тужени самостално вршити родитељско право у односу на сво троје деце. По налажењу судова, иако су оба родитеља мотивисана да самостално врше родитељско право и подобна да им деца буду поверена, развојне потребе деце ће у већој мери бити задовољене у породици туженог, где тренутно бораве у познатом породичном окружењу, па је тако задовољен принцип сталности и стабилности. Судови су приликом одлучивања имали у виду да се тужени, уз помоћ мајке, адекватно брине о деци и узели у обзир мишљење малолетне ВВ и малолетне ГГ да желе да живе у очевој кући, као и везаност најмлађег детета са старијим сестрама. Сагласно донетој одлуци о вршењу родитељског права, судови су одлучили о обавези тужиље да издржава малолетну децу и о начину на који ће она одржавати личне односе са децом.

Оваква одлука се, по налажењу Врховног касационог суда, за сада не може прихватити као правилна јер се изјављеном ревизијом основано указује да чињенично стање није у потпуности и правилно утврђено (члан 407. став 2. ЗПП) и да се због тога не може испитати правилност примењеног материјалног права.

У спору за вршење родитељског права судови су дужни да воде рачуна о најбољем интересу детета (члан 6. став 1. и члан 266. став 1. Породичног закона). Најбољи интерес детета је правни стандард који се цени у сваком конкретном случају уз вођење рачуна о узрасту и полу детета, његовим жељама и осећањима с`обзиром на узраст и зрелост, потребама детета и способностима родитеља да те потребе задовољи. С`тим у вези прописана је обавеза суда да пре него што донесе одлуку о вршењу родитељског права, затражи налаз и стручно мишљење од органа старатељства, породичног саветовалишта или друге установе специјализоване за посредовање у породичним односима (члан 270. Породичног закона). Коначно, у овој врсти спора мора се посветити дужна пажња мишљењу детета које је способно да формира своје мишљење, и које ће суд утврдити у сарадњи са школским психологом, односно органом старатељства, породичним саветовалиштем или другом установом специјализованом за посредовање у породичним односима, а у присуству лица које дете изабере; у сваком случају, дете које је навршило 10-у годину живота може слободно и непосредно изразити своје мишљење у сваком судском и управном поступку у коме се одлучује о његовим правима (члан 65. Породичног закона).

У поступцима у вези са породичним односима примењује се истражно начело тако да суд може утврђивати чињенице и када оне нису међу странкама спорне, а може самостално истраживати и чињенице које ни једна странка није изнела.

У овом поступку надлежни орган старатељства доставио је три стручна мишљења.

Поводом тужиљиног предлога за одређивање привремене мере на основу које би, до правноснажног окончања поступка за развод брака самостално вршила родитељско право у односу на сво троје деце, орган старатељства се 13.09.2016. године изјаснио да се у том тренутку не може задовољити интерес и потреба деце да одрастају заједно и да би, према тада постојећим околностима, малолетна ГГ и малолетни ДД требало да живе са мајком - тужиљом, а малолетна ВВ да живи код оца - туженог, јер она испољава наглашен отпор према боравку у тужиљиној породици, чак и у циљу одржавања личних контаката са њом и члановима њене породице.

У стручном мишљењу од 17.10.2016. године орган старатељства предлаже да се деца не раздвајају јер би то неповољно утицало на њихов психички развој, и да би сво троје деце требало поверити мајци - тужиљи на самостално вршење родитељског права. Овакво мишљење и предлог образложени су испољеном приврженошћу малолетног ДД мајци и његовим узрастом у којем је негујућа улога мајке значајна за подстицање правилног раста и развоја детета; потребама малолетне ГГ на емотивном плану, и њеном потребом за сигурношћу и подршком у психофизичком и полном сазревању, као и идентификацијом са истополном фигуром, које ће у већој мери бити заштићене у условима боравка детета у породици мајке и приликом да се малолетна ВВ, боравком у породици мајке, врати у позицију детета јер би даљи боравак у очевој породици могао довести до још већег отуђења од мајке, што би се негативно одразило на даљи њен психосоцијални развој. У овом стручном мишљењу, процењено је да тужиља на правилан начин сагледава партнерски конфликт и да се „укључење“ деце у исти може негативно одразити на њихово ментално здравље и емотивну стабилност, док тужени не сагледава потребу да деца буду „заштићена“ од партнерског конфликта и да се она не излажу конфликту лојалности тако што ће се „определити“ за једног од ротидеља, јер је преписку тужиље са њеним емотивним партнером показао најстаријем детету. Ипак, орган старатељства је оценио да обе странке поседују родитељске капацитете, да имају изграђене родитељске вештине и да су топли у односу са децом, али и да је у току брачне заједнице породични живот био организован на традиционалан начин - тужени је био радно ангажован и усмерен на остваривање прихода за породицу, док је тужиља била усмерена на бригу о деци и домаћинству, због чега је у непосредној бризи о деци имала доминантнију улогу и већи степен самосталности у родитељству и породичним обавезама, у односу на туженог коме је потребна подршка мајке у реализацији укупне бриге о деци. Такође је процењено да је тада дата изјава малолетне ВВ о родитељу са којим би желела да живи по разводу брака странака, дата из разлога лојалности према оцу.

У стручном мишљењу од 16.05.2018. године орган старатељства је предложио да деца буду поверена туженом на самостално вршење родитељског права, јер су њихове развојне потребе у већој мери задовољене у његовој породици, при чему су узете у обзир и изјаве малолетне ГГ и малолетне ВВ да би желеле да живе са оцем. У овом мишљењу изнета је и процена да код тужиље и даље постоји неразрешени партнерски конфликт који преноси и на родитељство, а у допуни мишљења и процена да не постоје индикатори који би указивали на то да тужени врши отуђење деце од другог родитеља и да на други начин злоупотребљава родитељско право.

Из изложеног следи да постоје два супротна мишљења органа старатељства. Зато су судови били дужни да у складу са истражним начелом, разјасне и поуздано утврде разлоге због којих је тај орган дао различита мишљења о родитељу који ће самостално вршити родитељско право. У том циљу било је нужно саслушати чланове стручних тимова органа старатељства и од њих затражити изјашњење да ли су такве разлике последица другачијег виђења истих чињеница релевантних за доношење стручног мишљења, или је стручно мишљење од 16.05.2018. године последица у међувремену евентуално промењених околности. Тек би се тада могла извршити правилна оцена оба стручна мишљења органа старатељства, и у том контексту ценило да ли је изражено мишљење малолетне ВВ и малолетне ГГ о родитељу са којим би желеле да живе након развода брака странака аутентично или евентуално последица утицаја туженог и жеље деце да искажу лојалност према оцу, а у вези с`тим правилно оценио и тужиљин предлог да се у овом поступку изведе и доказ вештачењем.

Из наведених разлога, пресуде нижестепених судова су морале бити укинуте и предмет враћен првостепеном суду на поновно суђење.

У поновљеном суђењу првостепени суд ће, имајући изложено у виду, отклонити пропуст о утврђивању чињеничног стања битног за одлуку о вршењу родитељског права која мора бити у складу са најбољим интересом деце странака, уз вођење рачуна и посвећену дужну пажњу израженом мишљењу деце под условом да је исто дато у складу са њиховим истинским жељама и потребама, а не из неких других разлога - инструираности од стране туженог, или као израз лојалности деце према њему.

Сходно изложеном, на основу члана 416. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа - судија

Бранислава Апостоловић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић