Против наведених правноснажних пресуда, захтев за заштиту законитости благовремено је поднео бранилац окривљеног Џелили Бесара, адвокат Ратко Иванов, на основу члана 485. ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев за заштиту законитости, побијане пресуде укине и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање или укине другостепену пресуду и предмет врати Апелационом суду у Нишу, на поновно одлучивање.

Врховни касациони суд је, на основу члана 488. став 1. ЗКП доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, те је на седници већа коју је одржао без обавештења Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство, у смислу члана 488. став 2. ЗКП, није од значаја за доношење одлуке, размотрио списе предмета са правноснажним пресудама против којих је поднет захтев за заштиту законитости, те је након оцене навода у захтеву, оцењујући притом законитост предузетих радњи које су предмет испитивања, у смислу одредбе члана 604. ЗКП којим је прописано да ће се законитост радњи предузетих пре почетка примене овог законика, оцењивати по одредбама Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“, бр. 58/04, 85/05, 85/05 – др. закон, 115/05, 49/07, 122/08, 20/09 – др. закон, 72/09 и 76/10), у даљем тексту- раније важећег ЗКП, нашао:

Бранилац у захтеву за заштиту законитости указује на повреду закона из члана 74. став 1. тачка 2) ЗКП, наводима да је окривљеном Џелили Бесару, повређено право на одбрану, јер је окривљени од првог саслушања па до правноснажног окончања кривичног поступка морао имати браниоца, обзиром да се поступак водио због кривичног дела, за које је прописана казна затвора од 8 година или тежа. У вези са напред наведеним, бранилац окривљеног Џелили Бесара, истиче и да су побијане пресуде донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, односно да се исте заснивају на доказу на коме се не могу заснивати и као незаконите доказе означава исказе свих окривљених дате у истрази пред истражним судијом Основног суда у Врању, а које исказе су дали у одсуству браниоца, за дело за које је била предвиђена обавезна одбрана.

Неспорно је да је одредбом члана 74. став 1. тачка 2) ЗКП прописано да ако се поступак води због кривичног дела за које је прописана казна затвора од 8 или тежа казна, окривљени мора имати браниоца од првог саслушања па до правноснажног окончања кривичног поступка.

Међутим, обзиром на цитирану одредбу члана 604. ЗКП, у конкретном случају се примењује одредба члана 71. став 1. раније важећег ЗКП (важио у време саслушања окривљеног Џелили Бесара од стране истражног судије Основног суда у Врању дана 24.03.2012. године, а и осталих саокривљених) којм је прописано да, ако је окривљени нем, глув или неспособан да се сам успешно брани или ако се поступак води због кривичног дела за које се може изрећи казна затвора преко 10 година окривљени мора имати браниоца већ приликом првог саслушања.

Из списа предмета произилази да је окривљени пред истражним судијом Основног суда у Врању саслушан дана 24.03.2012. године, због постојања основане сумње да је извршио продужено кривично дело тешка крађа у саизвршилаштву из члана 204. став 1. тачка 1) у вези члана 33. и члана 61. КЗ, за које је прописана казна затвора од 1 до 8 година. Обзиром на наведено, те имајући у виду одредбу члана 71. став 1. раније важећег ЗКП, у конкретном случају окривљени у то време није морао имати браниоца приликом саслушања у истрази, јер није била прописана обавезна одбрана.

Полазећи од наведеног, по налажењу Врховног касационог суда, неосновано се у захтеву за заштиту законитости указује да је окривљеном Џелили Бесару повређено право на обавезну одбрану, истицањем да је исти приликом саслушања пред истражним судијом Основног суда у Врању морао имати браниоца.

Сходно наведеном, по налажењу овог суда, неосновано бранилац окривљеног Џелили Бесара указује на повреду закона из члана 74. став 1. тачка 2) ЗКП, а који члан одговара одредби члана 71. став 1. раније важећег ЗКП, који се примењивао у време предузимања конкретне процесне радње.

Из изнетих разлога, неосновано бранилац окривљеног истиче и битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП., имајући у виду чињеницу да у конкретном случају, није била предвиђена обавезна одбрана, односно против окривљених се водио кривични поступак због извршења кривичног дела за које је прописана казна затвора од 1 до 8 године, а како је испитивање окривљених спроведено дана 24.03.2012. године у време када је на снази био раније важећи ЗКП, то искази окривљених који су испитани без присуства браниоца у истрази, не представљају незаконите доказе.

Бранилац окривљеног Џелили Бесара, у захтеву за заштиту законитости указује и на повреду кривичног закона из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, наводима да је јавни тужилац оптужбом тражио изрицање казне затвора у трајању од 2 године, а да је првостепени суд изрекао казну затвора у трајању од 3 године и 6 месеци, а другостепени суд преиначио на казну затвора од 3 године, а које наводе Врховни касациони суд оцењује као неосноване.

Ово са разлога што, између оптужбе и пресуде сходно члану 420. став 1. ЗКП, мора постојати идентитет у погледу субјективне и објективне истоветности дела описаног у оптужном акту и изреци пресуде, док закон не тражи идентитет, односно истоветност у погледу предлога јавног тужиоца и пресуде у погледу врсте и висине казне, односно кривичне санкције.

Стога се неосновано захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног, побијане пресуде побијају због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП.

Поред наведеног, бранилац окривљеног Џелили Бесара у захтеву за заштиту законитости нумерише и повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП и исту образлаже наводима да је окривљени оглашен кривим за продужено кривично дело тешка крађа из члана 204. став 1. тачка 1) у саизвршилаштву у вези члана 33. и 61. КЗ, а да се у конкретном случају ради о кривичном делу тешка крађа из члана 204. став 1. тачка 4) ЗКП, јер вредност украдених ствари прелази износ од 1.500.000,00 динара, а за које дело је предвиђена казна затвора од 2 до 10 година. По ставу одбране у конкретном случају не може да се ради о продуженом кривичном делу, већ о стицају кривичних дела, у смислу члана 60. КЗ.

Због повреде закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, подношење овог ванредног правног лека дозвољено је окривљеном преко браниоца. Међутим, када се има у виду да је окривљени Џелили Бесар правноснажном пресудом оглашен кривим због једног продуженог кривичног дела тешка крађа из члана 204. став 1. тачка 1) у саизвршилаштву у вези члана 33. и 61. КЗ (за које је предвиђена казна затвора од 1 до 8 година,) а не због више кривичних дела тешка крађа, а што је повољније по окривљеног, то би у овом смислу испитивање правноснажне пресуде било на штету окривљеног. С обзиром на то да бранилац није овлашћен да предузима радње (па и да подноси захтев за заштиту законитости) на штету окривљеног у смислу члана 71. тачка 5) ЗКП, то је Врховни касациони суд захтев бранилаца окривљеног Џелили Бесара у овом делу оценио недозвољеним.

Из наведених разлога, Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. ЗКП и члана 487. став 1. тачка 2) ЗКП донео одлуку као у изреци ове пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                 Председник већа-судија

Ирина Ристић,с.р.                                                                                                        Бата Цветковић,с.р.     

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић