Пресудом Апелационог суда у Нишу Кж3 бр.30/2021 од 14.03.2022. године, усвојена је жалба браниоца окривљеног АА, па је преиначена пресуда Вишег суда у Нишу Кж1 бр.107/20 од 01.12.2020. године само у делу одлуке о кривичној санкцији, тако што jе окривљеном АА у изречену јединствену казну затвора у трајању од 10 месеци, на коју је осуђен другостепеном пресудом, урачунато време које је провео на издржавању казне затвора од 20.12.2019. године до 28.02.2020. године, док је у осталом делу жалба браниоца одбијена као неоснована а другостепена пресуда у непреиначеном делу потврђена.

Против правноснажних пресуда Вишег суда у Нишу Кж1 бр.107/20 од 01.12.2020. године и Апелационог суда у Нишу Кж3 бр.30/2021 од 14.03.2022. године, захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног АА–адвокат Горан Ђорђевић због повреда закона из члана 485.став 1. тачка 1) у вези члана 486.ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев, укине побијане пресуде и предмет врати на поновно одлучивање.

Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку, па је у седници већа, коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет, те је након оцена навода изнетих у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости који је поднео бранилац окривљеног АА–адвокат Горан Ђорђевић је неоснован.

Бранилац окривљеног у поднетом захтеву за заштиту законитости, формално означава повреду одредбе члана 485. став 1. тачка 1) у вези члана 486. ЗКП, које су општег карактера, при чему не опредељује конкретну повреду закона у смислу члана 485. став 4. ЗКП. У образложењу захтева бранилац истиче да нису остварени елементи кривичног дела трговина утицајем из члана 366.КЗ, обзиром да окривљени у време извршења кривичног дела није имао својство службеног лица (одређено у члану 112. став 3. КЗ), а што је неопходан услов за постојање овог дела, јер то произилази из става 1. наведеног члана у ком је прописано да “Ко захтева или прими...да коришћењем свог службеног или друштвеног положаја..“ и да се на овај начин јасно одређује круг лица на које се односи ово дело, да се радња извршења предузима у вршењу службене дужности или у вези са истом, да је заштитни објект овог кривичног дела службена дужност, чија злоупотреба представља разлог инкриминације а да окривљени није имао ни службени ни друштвени положај као и да није предузета било каква радња посредовања. Бранилац још наводи да је неоснован аргумент Апелационог суда да је радња дела постављена алтернативно, односно да поред прописаног службеног или друштвеног положаја је прописан алтернативно и стварни или претпостављени утицај, јер по мишљењу браниоца, у погледу основних обележја кривичног дела трговина утицајем нема алтернативности, већ су радње постављене кумулативно односно „коришћењем“ и „посредовањем“.

Бранилац оспорава и постојање претпостављеног утицаја обзиром да суд закључак о постојању истог заснива искључиво на исказима сведока оштећених ББ и ВВ, а који нису потврђени исказима осталих сведока али и да је за саме оштећене неспорно да окривљени није функционер и да је самим тим његов претпостављени утицај споран са аспекта оштећених као и да претпостављени утицај мора објективно постојати и да није довољно да се ради о утицају који други претпостављају и на крају да је погрешан закључак нижестепених судова да утицај који други претпостављају може бити обележје кривичног дела трговина утицајем из члана 366.став 1.КЗ.

Бранилац још сматра да радња посредовања мора бити извршена и то коришћењем свог друштвеног положаја, који окривљени објективно нема, као и да је неодржив став да је пријем награде довољан основ за постојање овог кривичног дела.

На овај начин, бранилац окривљеног, који тврди да изреком пресуде нису обухваћени сви битни елементи кривичног дела, односно да из чињеничног стања не произилази извршење кривичног дела из члана 366. став 1.КЗ је суштински указао на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП.

С тим у вези, Врховни касациони суд указује да су исти наводи истакнути у жалби браниоца окривљеног, и да су били предмет разматрања Апелационог суда у Нишу, који је у овом кривичном поступку поступао у трећем степену по жалби изјављеној против пресуде Вишег суда у Нишу Кж1 бр.107/20 од 01.12.2020. године. Апелациони суд у Нишу ове наводе оценио је неоснованим и о томе на страни 2. став 7, страни 3. и страни 4. став 4. своје одлуке Кж3 бр.30/21 од 14.03.2022. године изнео јасне и довољне разлоге, a које разлоге Врховни касациони суд у свему прихвата као правилне, те у смислу одредбе члана 491. став 2. ЗКП на ове разлоге и упућује.

Бранилац је у захтеву указао и на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, наводећи да су током поступка изведени незаконити докази и то из разлога што криминалистичко-техничка документација садржи фотографије порука са телефона оштећене ББ које су наводно послате од стране окривљеног, чиме је поступљено супротно одредби члана 166.ЗКП који уређује поступак предузимања посебних доказних радњи тајног надзора над комуникацијама, посебно имајући у виду да је фотографисан телефон оштећене а не окривљеног. Бранилац још наводи да се предметне судске одлуке нису могле засновати на оваквом доказу, који је морао бити издвојен из списа предмета те још истакао да је суд одбио његов предлог да се затражи листинг података мобилног оператера.

Одредбом члана 133.став 1.ЗКП је прописано да се увиђај предузима када је за утврђивање или разјашњење неке чињенице у поступку потребно непосредно опажање органа поступка.

Одредбом члана 135.став 1.ЗКП је прописано да се увиђај предузима над покретним и непокретним стварима окривљеног или других лица, а ставом 2. истог члана да је свако дужан да органу поступка омогући приступ стварима и пружи потребна обавештења.

Из списа предмета произилази да је дана 29.04.2015. године, ПУ за град Ниш ОКП-ОЗСПК послао допис број ПО-430/15 одељењу криминалистичке полиције- криминалистичкој техници у којем захтева да на основу усмене наредбе заменика јавног тужиоца Основног јавног тужилаштва у Нишу, Андрије Ивића, фотографишу СМС поруке на мобилним телефонима у власништву ВВ и ББ и доставе им криминалистичко-техничку документацију у два примерка, при чему ће један примерак бити достављен Основном јавном тужилаштву у Нишу а други бити део списа предмета полицијске управе.

Oбзиром да из наведеног произилази да у конкретном случају доказ на који се указује захтевом није прибављен применом посебних доказних радњи,супротно члану 166.ЗКП, већ су фотографије екрана мобилног телефона оштећене, са порукама, начињене у склопу увиђајних радњи сходно одредби члана 135.ЗКП и то на основу усмене наредбе органа поступка односно заменика Основног јавног тужиоца у Нишу, Врховни касациони суд је нашао да су неосновани и наводи да је пресуда заснована на незаконитом доказу и да је учињена повреда одредаба кривичног поступка из члана 438.став 2. тачка 1.ЗКП.

Због свега изложеног, а на основу одредбе члана 491. ЗКП, донета је одлука као у изреци пресуде и захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног АА–адвокат Горана Ђорђевића је одбијен као неоснован.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        За Председника већа-судија

Немања Симићевић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Дубравка Дамјановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић