Кзз 720/2022 незаконит доказ; чл. 438 ст. 2 т. 1 зкп

Република Србија
ВРХОВНИ КАСАЦИОНИ СУД
Кзз 720/2022
13.07.2022. година
Београд

У ИМЕ НАРОДА

Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија: Невенке Важић, председника већа, Дубравке Дамјановић, Милене Рашић, Бате Цветковића и Радмиле Драгичевић Дичић, чланова већа, са саветником Врховног касационог суда Весном Зарић, као записничарем, у кривичном предмету окривљене Мубере Муховић и др., због кривичног дела тешко убиство у саизвршилаштву из члана 114. став 1. тачка 5) у вези члана 33. Кривичног законика, одлучујући о захтевима за заштиту законитости браниоца окривљених Мубере Муховић и Сенада Муховића – адвоката Драгише Радисављевића, браниоца окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића и браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића, поднетим против правноснажних пресуда Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године и Апелационог суда у Крагујевцу Кж1 110/22 од 11.04.2022. године, у седници већа одржаној дана 13.07.2022. године, једногласно, донео је

П Р Е С У Д У

ОДБИЈАЈУ СЕ као неосновани захтеви за заштиту законитости браниоца окривљених Мубере Муховић и Сенада Муховића – адвоката Драгише Радисављевића и браниоца окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића, поднети против правноснажних пресуда Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године и Апелационог суда у Крагујевцу Кж1 110/22 од 11.04.2022. године.

ОДБАЦУЈЕ СЕ као неблаговремен захтев за заштиту законитости браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића поднет против правноснажних пресуда Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године и Апелационог суда у Крагујевцу Кж1 110/22 од 11.04.2022. године.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године окривљени Мубера Муховић и Сенад Муховић оглашени су кривим због извршења кривичног дела тешко убиство у саизвршилаштву из члана 114. став 1. тачка 5) у вези члана 33. КЗ и осуђени на казнe затвора у трајању од по четрдесет година у којe казнe им је урачунато и време проведено у притвору. Истом пресудом окривљени су обавезани на плаћање трошкова кривичног поступка, док је оштећени упућен на парницу ради остваривања имовинскоправног захтева.

Пресудом Апелационог суда у Крагујевцу Кж1 110/22 од 11.04.2022. године одбијене су као неосноване жалбе заједничког браниоца окривљених, заједничка жалба окривљене и њеног браниоца и жалба браниоца окривљеног, а пресуда Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године, потврђена.

Против наведених правноснажних пресуда захтеве за заштиту законитости су поднели:

- бранилац окривљених Мубере Муховић и Сенада Муховића – адвокат Драгиша Радисављевић, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји поднети захтев, укине побијане пресуде и предмет врати на поновно одлучивање;

- бранилац окривљеног Сенада Муховића – адвокат Александар Ћурчић, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП и повреде кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји поднети захтев, укине побијане пресуде и предмет врати на поновно одлучивање;

- бранилац окривљене Мубере Муховић – адвокат Сабахудин Хајдаревић, због „повреде или ускраћења људског прва и слобода окривљеног у поступку које је зајемчено Уставом Републике Србије и Европском конвенцијом о заштити људских права и основних слобода и додатним протоколима, повреде одредаба кривичног поступка и погрешне примене кривичног законика“, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји поднети захтев, укине побијане пресуде и предмет врати на поновно одлучивање.

Врховни касациони суд је доставио примерке захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку, те је у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештeња Републичког јавног тужиоца и бранилаца окривљених, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих су захтеви за заштиту законитости поднети, па је, након оцене навода изнетих у захтевима, нашао:

Поднети захтеви за заштиту законитости браниоца окривљених Мубере Муховић и Сенада Муховића – адвоката Драгише Радисављевића и браниоца окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића су неосновани у делу који се односи на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, док је захтев окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића неоснован и у односу на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, а захтев браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића је неблаговремен.

Указујући на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП бранилац окривљених – адвокат Драгиша Радисављевић и бранилац окривљеног Сенада Муховића – адвокат Александар Ћурчић у поднетим захтевима тврде да се оспорене пресуде заснивају на незаконито прибављеном доказу у виду информатичког вештачења мобилног телефона који је привремено одузет од окривљеног Сенада Муховића. Незаконитост у начину прибављања овог доказа браниоци виде у томе што се у конкретном случају вештачење вештака информатичке струке суштински своди на претрес телефона окривљеног уз помоћ стручног лица – вештака информатичке струке, а што је урађено по наредби Вишег јавног тужиоца у Новом Пазару Кти 26/17 од 17.11.2017. године, којом је наложено утврђивање листе позива и утврђивање садржаја СМС порука и порука на апликацијама „Viber“ и „Whats App“. То је по оцени бранилаца супротно члану 152. став 3. ЗКП који изричито захтева наредбу суда за предузимање ових радњи. Дакле, у поднетим захтевима се указује да је оваквим вештачењем мобилног телефона окривљеног суштински извршено претресање уређаја за аутоматску обраду података и опреме на којој се чувају или се могу чувати електронски записи, али без наредбе суда. Поред тога, захтевима се указује и на друге последичне незаконитости, јер је правноснажна пресуде заснована и на анализи садржине порука које су размењивали окривљени и његова сестра АА, а увид у њихову садржину представља повреду права на приватност и породични живот које је зајемчено Уставом и Европском конвенцијом о људским правима.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљених се, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

У конкретеном случају јавни тужилац, као овлашћени орган поступка је у фази истраге, у складу са одредбама ЗКП, донео предметну наредбу којом је одредио вештачење телефона и СИМ картице који су одузети од окривљеног Сенада Муховића и то мобилног телефона марке „Самсунг“ ИМЕИ броја ... са СИМ картицом и за то одредио вештака електротехничке струке Есада Нишића. Суштински из садржине наредбе произилази да је орган поступка у овој фази, јавни тужилац, затражио помоћ стручног лица ради увида у садржај предметног телефона окривљеног сходно одредби члана 133. и 135. ЗКП, те је стручно лице (вештак Есад Нишић) остварио увид у предметни телефон и о садржини истог сачинио извешај у форми налаза и мишљења вештака, при том вршећи преглед одлазних, долазних позива, СМС порука и viber апликације. Насупрот томе, исто стручно лице (вештак Есад Нишић) приликом прегледа телефона окривљеног није вршио никакву обраду података, нити је то од њега тражено поменутом наредбом овлашћеног органа поступка, јавног тужиоца, те се у конкретном случају предузета доказна радња не може сматрати претресањем уређаја за аутоматску обраду података и опреме на којој се чувају или се могу чувати електронски записи, како се неосновано истиче у захтевима за заштиту законитости, а која би се могла предузети само на основу наредбе суда у смислу одредбе члана 152. став 3. ЗКП, што би свакако подразумевало примену сложенијих стручних операција и метода обраде података на уређају за аутоматску обраду података, а што би могао бити и мобилни телефон.

Осим тога, а у прилог ставу да се не ради о незаконитом доказу говори и чињеница да је овај доказ, налаз вештака електротехничке струке Есада Нишића изведен на главном претресу, вештак је непосредно саслушан, а странке су постављале питања, без примедби на налаз. Такође из завршне речи браниоца окривљеног Муховића очигледно је да га и окривљени прихвата као законит доказ, који касније побија поднетим захтевом за заштиту законитости.

Имајући у виду да је, по оцени овог суда, налаз вештака електротехничке струке Есада Нишића доказ на коме се пресуда може заснивати, то су самим тим неосновани и наводи браниоца којима се оспорава законитост коришћене садржине порука које је окривљени размењивао са сестром АА, а које су наведене у оспореном вештачењу.

Бранилац окривљених – адвокат Драгиша Радисављевић, поред наведеног истиче и да је исказ сведока ББ незаконит доказ из разлога што бранилац окривљених није обавештен од стране јавног тужиоца о времену и месту испитавања сведока, што је супротно одредби члана 300. став 1. ЗКП.

Исти наводи захтева били су истакнути и у жалби браниоца окривљених– адвоката Драгише Радисављевића, те били предмет разматрања Апелационог суда у Крагујевцу који је поступао по жалби браниоца окривљених изјављеној против првостепене пресуде Вишег суда у Новом Пазару К 56/18 од 05.10.2021. године. Апелациони суд у Крагујевцу као другостепени је ове наводе оценио неоснованим и о томе на страни 5. у трећем ставу другостепене пресуде Кж1 110/22 од 11.04.2022.године изнео у свему јасне, детаљне и аргументоване разлоге, које Врховни касациони суд прихвата као правилне, те у смислу одредбе члана 491. став 2. ЗКП, на те разлоге и упућује.

Сходно наведеном Врховни касациони суд је као неосноване оценио наводе браниоца окривљених којима се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП.

Поред наведеног, бранилац окривљеног Сенада Муховића – адвокат Александар Ћурчић у поднетом захтеву истиче и повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП наводећи да је у конкретном случају суд погрешно квалификовао радње окривљеног те да би се у овом случају могло радити о кривичном делу тешка телесна повреда из члана 121. став 3. КЗ. Имајући у виду психијатријско вештачење окривљеног, да се окривљени у време критичног догађаја налазио у стању емоционалне узбуђености са доминирајућим осећањем срџбе, као и околност да је окривљени непосредно пре догађаја примао бројне провокативне поруке и фотографије своје жене у којима се као пошиљилац представља дугогодишњи љубавник, то је, према ставу браниоца, требало испитати и могућност правне квалификације кривичног дела тешка телесна повреда из члана 121. став 5. у вези става 3. КЗ. При томе, бранилац наводи и да је погрешно примењена одредба члана 33. КЗ, јер у изреци пресуде није индивидуализована радња за сваког окривљеног понаособ и није наведено која од тих радњи је произвела или допринела лишавању живота.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног се, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Према чињеничном опису у изреци првостепене пресуде и утврђеном чињеничном стању, окривљени Мубера Муховић и Сенад Муховић су „у стању урачунљивости, свесни свога дела, чије извршење су хтели, уз истовремену свест о забрањености свога дела, као саизвршиоци, лишили друго лице живота из безобзирне освете, уз свест о заједничком деловању... окривљени Муховић Сенад, сазнавши за постојање компромитујућих слика његове супруге Мубере Муховић, које му је послао покојни ВВ претходне вечери у комуникацији преко мобилног телефона са њим, заједно са окривљеном Мубером Муховић, направио план о лишавању живота покојног ВВ како би му се осветили због наведених компромитујућих слика Мубере, а Мубера, злоупотребљавајући однос поверења који је постојао између ње и покојног ВВ, јер су исти били у тајној љубавној вези, на преваран начин намамила на наводни љубавни састанак пок. ВВ у месту ... , где ВВ није очекивао и није се надао нападу, а које место је ненасељено и с тога оштећени није могао да позове никога у помоћ...“, у време, на месту и на начин ближе описан у изреци пресуде.

У овако описаним и утврђеним радњама окривљених, произилазе сва обележја, како објективна, тако и субјективна, кривичног дела тешко убиство у саизвршилаштву из члана 114. став 1. тачка 5) КЗ за које су окривљени оглашени кривима, па су самим тим од стране овога суда као неосновани оцењени наводи браниоца окривљеног којима се указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

Бранилац окривљеног Сенада Муховића – адвокат Александар Ћурчић у поднетом захтеву за заштиту законитости наводи и да суд није образложио заједнички умишљај окривљених, на који начин се суштински истиче битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 2) ЗКП, па имајући у виду да наведена повреда није дозвољени разлог за подношење захтева за заштиту законитости од стране окривљеног, односно његовог браниоца, то стога од стране Врховног касационог суда није ни разматран.

Захтев за заштиту законитости браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића је неблаговремен.

Одредбом члана 487. став 1. тачка 1) ЗКП прописано је да ће Врховни касациони суд у седници већа решењем одбацити захтев за заштиту законитости, ако није поднет у року из члана 485. став 3. и 4. ЗКП.

Одредбом члана 485. став 4. ЗКП прописано је да због повреда тог законика (члан 74, члан 438. став 1. тачка 1) и 4) и тачка 7) до 10) и став 2. тачка 1), члан 439. тачка 1) до 3) и члан 441. став 3. и 4.) учињених у првостепеном и поступку пред апелационим судом, окривљени може поднети захтев за заштиту законитости у року од 30 дана од дана када му је достављена правноснажна одлука, под условом да је против те одлуке користио редовни правни лек. Овај рок важи и рачуна се исто и за браниоца окривљеног, обзиром на одредбу члана 71. тачка 5) ЗКП, којом су права браниоца ограничена правима окривљеног.

Имајући у виду цитиране законске одредбе, те чињеницу да је окривљеној Мубери Муховић, према доставници која се налази у списима предмета, пресуда Апелационог суда у Крагујевцу Кж1 110/22 од 11.04.2022. године, уредно достављена 12.05.2022. године, па је последњи дан рока за подношење захтева био 11.06.2022. године ( субота– нерадни дан), односно први наредни радни дан, 13.06.2022.године, а да је бранилац окривљене – адвокат Сабахудин Хајдаревић захтев за заштиту законитости поднео препорученом пошиљком РЕ ... РС, дана 14.06.2022.године, а што произилази из печата на коверти и из службеног печата Врховног касационог суда, дакле након протека рока од 30 дана који је прописан одредбом члана 485. став 4. ЗКП, то је Врховни касациони суд захтев за заштиту законитости браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића, одбацио као неблаговремен, јер је поднет након законом прописаног рока.

Са изнетих разлога, налазећи да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, на коју се неосновано указује захтевима за заштиту законитости браниоца окривљених Мубере Муховић и Сенада Муховића – адвоката Драгише Радисављевића и браниоца окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића, као као ни повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, на коју се неосновано указује захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног Сенада Муховића – адвоката Александра Ћурчића, Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. и 2. ЗКП захтеве браниоца окривљених у односу на ове повреде одбио као неосноване, док је захтев браниоца окривљене Мубере Муховић – адвоката Сабахудина Хајдаревића, на основу члана 487. став 1. тачка 1) ЗКП и члана 485. став 4. ЗКП, одбацио као неблаговремен.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Председника већа-судија

Весна Зарић,с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Невенка Важић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић