У одговору на ревизију тужиља оспорава тачност жалбених ревизијских навода и основаност ревизијских разлога, па предлаже да се ревизија одбије као неоснована.

Испитујући побијану пресуду на основу члана 408. ЗПП, Врховни касациони суд је установио да је ревизија туженог основана.

Према утврђеном чињеничном стању у току првостепеног поступка, тужиљи је отказан уговор о раду решењем број .. од 27.03.2009. године, тако да јој је радни однос престао закључно са 31.03.2009. године. У образложењу решења је наведено да је својом кривицом учинила повреду радне обавезе утврђене општим актом или уговором о раду, да није поштовала радну дисциплину прописану актом послодавца, односно да је њено понашање такво да не може да настави рад код послодавца и да je учинила кривично дело на раду или у вези са радом, што се огледа у чињеници да је у периоду од 02. фебруара 2008. до 08. јула 2008. године искоришћавањем свог службеног положаја извршног директора Сектора ... у привредном друштву „NCA CONSULTING“ ДОО Београд и овлашћења лица овлашћеног за заступање привредног друштва „NCA INVESTMENT GROUP“ ДОО Београд и привредног друштва „SILVER LAKE INVESTMENT“ ДОО Београд, прибавила привредном друштву „GRAND SAVA COMMERCE“ ДОО Београд противправну имовинску корист у износу од 820.000,00 динара, тако што је договорила, прихватила, одобрила, платила и предала на књижење улазне рачуне од стране наведеног привредног друштва за непостојеће услуге везења и друге дораде рекламног материјала иако је лично са привредним друштвим EUROPEN TRADE доо. договорила испоруку рекламног материјала који је већ био дорађен, чиме су се остварили сви елементи бића кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 4. у вези са ставом 1. Кривичног законика. Тужиља је проузроковала штету у висини од 23.400,00 динара тако што као извршни директор Сектора ... није развила одговарајући систем контроле трошења средстава друштва, па је дана 01.02.2008. године члан Холдинг друштва „NCA CONSULTING“ ДОО Београд, платио износ од 23.400,00 динара по ком основу је издата фактура СЗТР „Уно“ Земун, број ИФ-40/08 од 02.02.2008. године за четири аутомобилске гуме „Пирели“ W190 SC износ од 21.600,00 динара, а да исте нису друштву испоручене. Као извршни директор истог сектора није развила одговарајући систем контроле трошења средстава друштва, те је дана 20.12.2007. године члан Холдинга „SILVER LAKE INVESTMENT“ ДОО Београд платио износ од 32.800,00 динара по основу фактуре привредног друштва SMITRAN TRADE продавница AUTO UNION Земун, Првомајска 36, за аутомобилске гуме, а да иста роба друштву није испоручена због чега је члану Холдинга проузрокована штета у наведеном износу; проузроковала штету послодавцу тако што је непознатим особама (ван друштва) предала СИМ телефонске картице мобилне телефоније број 062... и 063... које су коришћене на терет друштва током 2008. године и до дана доношења решења о отказу Уговора о раду; проузроковала штету послодавцу, тако што је дала налог за уплату Правном факултету Универзитета Унион дана 11.11.2008. године на износ од 56.000,00 динара на име котизације за себе и за своју ћерку ББ која није запослена ни у једном друштву NCA групе, давала је налоге за исплату сопствене зараде преко договореног и уговореног износа, не обавештавајући о томе ни директора ни власника друштва, није обезбедила да се прибави авансни рачун од привредног друштва NEIMAR-V за уплату 69.183.474,54 динара, дана 09.06.2008. године те по истој уплати није искоришћен улазни ПДВ, чиме је друштву умањена имовина за износ од ПДВ-а; наплаћивала своје путне рачуне током 2008. године, прилажући рачуне за потрошњу моторног бензина иако службени аутомобил који користи троши дизел гориво; није вратила службени аутомобил без обзира што је више пута позвана да га врати док се налазила на боловању, односно на годишњем одмору у периоду новембар 2008 – јануар 2009. године; није наплатила трошкове породиљског боловања од Фонда за 2007. и 2008. годину у износу од 1.355.988,00 динара.

На основу утврђеног чињеничног стања првостепени суд је одбио захтев тужиље. Првостепени суд утврђује да је тужиља учинила повреду радних обавеза под тачком 5. и 9. побијаног решења, те да је за законитост отказа довољно испуњење и само једне повреде радне обавезе. Сматра да није било повреда у поступку давања отказа тужиљи имајући у виду да је решење о отказу потписао директор као лице овлашћено да одлучује о правима, обавезама и одговорностима запосленог, а да упозорење које је тужиљи достављено и на које се она изјаснила, потписано од стране заменика директора ВВ, не представља одлуку о правима, обавезама и одговорностима, те се на њега не примењује одредба члана 192. Закона о раду по којој о правима, обавезама и одговорностима одлучује директор или запослени кога он овласти овлашћењем у писаном облику.

Другостепени суд не прихвата становиште првостепеног суда у вези са законитошћу процедуре давања отказа тужиљи. Другостепени суд сматра да упозорење о постојању разлога за отказ уговора о раду које је за послодавца потписао ВВ, заменик директора коме директор као изворно овлашћен да одлучује о правима, обавезама и одговорностима запослених није дао писано овлашћење за такво одлучивање, није потписано од стране овлашћеног лица. Не прихвата образложење првостепеног суда да упозорење само представља акт правне технике и образлаже да упозорење мора бити учињено у писаној форми, да мора бити написано и мора бити потписано, што значи да мора бити потписано од лица које је овлашћено да одлучује о правима, обавезама и одговорностима из радног односа, а то је директор или друго лице, запослени коме је директор дао овлашћење у писаној форми. Како ти услови нису били испуњени, преиначава првостепену пресуду и усваја захтев тужиље.

Врховни касациони суд не прихвата становиште другостепеног суда.

Чланом 179. став 1. Закона о раду, прописано је да послодавац може запосленом да откаже уговор о раду ако за то постоји оправдани разлог који се односи на радну способност запосленог и његово понашање. Ставом 2. истог члана је прописано да послодавац може да откаже уговор о раду запосленом који је својом кривицом учинио повреду радне обавезе. Повреде су набројане у тачкама од ред. бр. 1. до 5. ставом 3. је предвиђено да послодавац може да откаже уговор о раду запосленом који не поштује радну дисциплину. Облици непоштовања радне дисциплине су набројани од тачке 1. до тачке 8.

Чланом 180. истог закона, уређен је поступак пре престанка радног односа или изрицања друге мере, па је ставом 1. прописано да је пре отказа уговора о раду у случају из члана 179. став 2. и 3. закона, послодавац дужан да запосленог писаним путем упозори на постојање разлога за отказ уговора о раду и да му остави рок од најмање осам дана од дана достављања упозорења да се изјасни на наводе из упозорења. У упозорењу је дужан да наведе основ за давање отказа, чињенице и доказе који указују на то да су се стекли услови за отказ, као и рок за давање одговора на упозорење.

Сагласно члану 181. закона запослени уз изјашњење може да приложи мишљење синдиката чији је члан, у року из члана 180. овог закона.

Чланом 185. Закона о раду, прописано је да се уговор о раду отказује решењем у писаном облику и да обавезно садржи образложење и поуку о правном леку. Решење се мора доставити запосленом лично, у просторијама послодавца, односно на адресу пребивалишта или боравишта запосленог. Према ставу 5. овог члана, запосленом престаје радни однос даном достављања решења, осим ако овим законом или решењем није одређен други рок.

Из наведених законских одредби произлази да поступак давања отказа запосленом од стране послодавца има две фазе. У првој фази се запосленом доставља упозорење законом прописане форме и садржине, односно у писаном облику и са наведеним разлогом (разлозима) за давање отказа, чињеницама и доказима из којих произлази да су разлози испуњени. У упозорењу се одређује рок у коме се запослени може изјаснити. Тужени се у датом року може изјаснити, али и не мора. Протеком рока за изјашњење или пријемом изјашњења запосленог, уз евентуално достављено и мишљење синдиката, прва фаза је окончана. Њој може, али не мора уследити друга фаза у којој послодавац доноси решење о отказу уговора о раду.

Решење о отказу уговора о раду има природу одлуке о правима, обавезама и одговорностима запосленог и мора бити донето у складу са чланом 192. Закона о раду. Међутим, упозорење послодавца не представља одлуку на коју би се ова одредба примењивала.

Упозорење није одлука, јер се њиме не одлучује о праву, обавези, одговорности запосленог. Упозорење је радња која мора бити предузета у поступку пре престанка радног односа којом се запослени упозорава да постоје разлози за отказ, предочава му се који су разлози за отказ, на којим се чињеницама разлози заснивају, којим се доказима потврђују и у ком року се запосленом омогућава изјашњење, чиме му се обезбеђује право на одбрану.

Од законитог достављања упозорења зависи законитост одлуке о престанку радног односа доношењем решења о отказу које представља одлуку коју у смислу члана 192. закона могу донети искључиво директор или запослени кога је писаним овлашћењем овластио за доношење одлуке такве садржине.

Упозорење мора бити сачињено у писаној форми. По својој природи је исправа. Исправу запосленом доставља послодавац идентификујући се потписом на исправи. Исправу-упозорење, међутим, могу потписати не само лица из члана 192. закона, већ и лице које је овлашћено да у име и за рачун послодавца предузима радње. Овлашћење може бити посебно или опште, а доказ о постојању овлашћења у сваком случају представља извод из регистра Агенције за привредне субјекте.

У конкретном случају упозорење је потписао заменик директора уписан као овлашћено лице за заступање правног претходника туженог у регистар Агенције за привредне субјекте. Следи да је упозорење потписало лице овлашћено да у име и за рачун правног претходника туженог предузима радње. Решење о отказу је донео директор који је у смислу члана 192. Закона о раду овлашћен да одлучује о правима, обавезама и одговорностима. Зато је погрешан закључак другостепеног суда о незаконитости процедуре због тога што упозорење није потписало лице овлашћено да одлучује о правима, обавезама и одговорностима. Засновано је на погрешном тумачењу одредбе материјалног права о томе који акт представља одлуку о правима, обавезама и одговорностима запосленог. Сачињавање упозорења прописане форме и садржине, те његова достава запосленом јесте обавезна фаза поступка давања отказа запосленом од стране послодавца, али није одлука. Као што је наведено, давање и достава упозорења, не мора нужно резултирати доношењем одлуке, решења о отказу уговора о раду.

Због погрешно заузетог правног становишта, другостепени суд је пропустио да сагласно члану 386. ЗПП испита првостепену пресуду у границама свих разлога наведених у жалби, те да испита правилност одлуке у погледу постојања оправданог разлога за давање отказа уговора о раду тужиљи, чиме је у другостепеном поступку учињена повреда из члана 374. став 1. закона која је утицала на законитост и правилност одлуке. Из наведених разлога, на основу члана 416. ЗПП, одлучено као у изреци овог решења.

У поновном поступку другостепени суд ће поступити по налогу овога суда и отклонити неправилности тако што ће испитати правилност првостепене пресуде у смислу члана 386. ЗПП, те нарочито у односу на постојање оправданог разлога за отказ уговора о раду тужиљи, па ће на основу тога одлучити о жалби.

Председник већа – судија

Татјана Матковић Стефановић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић