Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку ( ЗКП) и у седници већа коју је одржао без обавештења Републичког јавног тужиоца и бранилаца окривљене, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе са одлукама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је нашао:

Захтев за заштиту законитости бранилаца окривљене је неоснован.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП

Браниоци окривљене захтев за заштиту законитости подносе због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, коју образлажу наводима да су у доношењу другостепене пресуде (која се захтевом за заштиту законитости побија) учествовале судије, које су морале бити изузете. Наиме, другостепена пресуда донета је у већу састављеном од судије Зорана Савића, председника већа и судија Весне Петровић и Здравке Ђурђевић, чланова већа, а које судије су, поред доношења другостепене пресуде, у више наврата учествовале и у доношењу решења по жалбама бранилаца изјављеним против решења о продужењу притвора према окривљеној. Како је приликом одлучивања о жалбама против решења о продужењу притвора између осталог одлучивано и о постојању основане сумње као кључног разлога за одређивање и продужавање притвора у смислу одредаба ЗКП, то су приликом доношења одлуке о жалби против првостепене пресуде именоване судије морале бити изузете, будући да су претходно заузеле став и формирале предубеђење о постојању чињеница које непосредно указују да је окривљена учинила кривично дело које јој се стравља на терет. У вези са изнетим, браниоци окривљене означавају решења Апелационог суда у Београду:

- Кж2 1923/21 од 14.09.2021. године, у чијем доношењу су учествовале судија Зоран Савић као председник већа и судија Здравка Ђурђевић као члан већа,

- Кж2 2398/21 од 12.11.2021. године, у чијем доношењу су учествовале судија Зоран Савић као председник већа и судије Весна Петровић и Здравка Ђурђевић као чланови већа,

- Кж2 471/22 од 08.03.2022. године, у чијем доношењу су учествовале судија Зоран Савић као председник већа и судија Здравка Ђурђевић као члан већа,

- Кж2 1044/22 од 23.05.2022. године, у чијем доношењу су учествовале судија Зоран Савић као председник већа и судија Весна Петровић и Здравка Ђурђевић као чланови већа.

Даље се наводи да су, у конкретном случају, сви чланови већа, које је донело другостпену пресуду, не у једном, већ у четири наврата, од чега два пута у идентичном саставу, претходно испитивали оптужни акт и постојање основане сумње да је окривљена извршила исто кривично дело за које је касније осуђена пред првостепеним судом и о томе заузели чврст, јасан и изричит став. С тим у вези, браниоци наводе да, иако су судије по закону и у складу са својом функцијом дужни да одрже поверење у своју независност и непристрасност, детерминисаност свих чланова већа који су у предметном кривичном поступку одлучивали о притвору против окривљене, а нарочито ако су одлучивале више пута, таквог је степена да представља околност која нарушава претпоставку непристрасности судије, због чега су ти чланови већа били дужни да се изузму приликом доношења другостепене пресуде, као мериторне одлуке у истом кривичном поступку.

Свој став да је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, одбрана окривљене, заснива на одредбама члана 32. став 1. Устава Републике Србије и одредбама члана 37. ЗКП.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости бранилаца окривљене АА су неосновани, а ово из следећих разлога:

Из списа предмета произлази да су, судија Зоран Савић и судија Здравка Ђурђевић, учествовали четири пута, а судија Весна Петровић два пута, у другостепеном већу, које је одлучивало о жалбама на решења о продужењу притвора.

Одредбом члана 2. тачка 17) ЗКП прописано је да је „основ сумње“ скуп чињеница које посредно указују да је учињено кривично дело или да је одређено лице учинилац кривичног дела.

Одредбом члана 2. тачка 18) ЗКП прописано је да је „основана сумња“ скуп чињеница које непосредно указују да је одређено лице учинилац кривичног дела.

Одредбом члана 2. тачка 19) ЗКП прописано је да је „оправдана сумња“ скуп чињеница које непосредно поткрепљују основану сумњу и оправдавају подизање оптужбе.

Ради очувања стандарда независног и непристрасног суда и права на правично суђење, гарантованих одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије и члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, у Законику о кривичном поступку одредбом члана 37. прописани су разлози за изузеће судија.

Oдредбом члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП предвиђене су ситуације у којима се судија или судија поротник мора обавезно изузети од вршења судијске дужности у одређеном предмету, због одређеног односа и повезаности судије са учесницима у поступку или са предметом, па је тако, између осталог, у тачки 4) прописано да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак ако овим закоником није другачије прописано.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, постоји ако је у одређеном кривичном предмету у суђењу на главном претресу учествовао судија који је морао бити изузет од вршења судијске дужности, између осталог, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак ако овим закоником није другачије прописано– члан 37. став 1. тачка 4) ЗКП.

Из наведених законских одредби произилази да се о апсолутно битној повреди одредаба кривичног поступка о којој је реч и на коју се браниоци окривљене позивају, може говорити само уколико се ради о учествовању у суђењу у првостепеном поступку или о одлучивању у поступку по редовном или ванредном правном средству, судије који се мора обавезно изузети из разлога прописаних у члану 37. став 1. ЗКП, што у овом предмету није случај.

Међутим, у појединим ситуацијама, услед вишеструких процесних улога судије може се појавити сумња у непристрасност судије која је таквог квалитета да захтева његово изузеће од судијске дужности приликом доношења одлуке (пресуде) о кривици окривљеног за извршено кривично дело, што значи да постојање наведене битне повреде одредаба кривичног поступка, у сваком конкретном случају, представља фактичко питање.

Када је у питању учествовање судија у доношењу одлуке о притвору, ради се о оцени тзв. функционалне непристрасности, о чему постоји богата судска пракса Европског суда за људска права и Уставног суда Србије.

У предмету Драгојевић против Хрватске, представка број 68955/11, Европски суд за људска права је нашао да није дошло до повреде члана 6. став 1. Конвенције у погледу мањка непристрасности судије у случају када је пре почетка главног претреса четири пута од стране ванпретресног већа продужен притвор окривљеном, при чему је члан тог већа у сва четири случаја био и судија који је касније као председник већа учествовао у доношењу првостепене пресуде према истом окривљеном, иако је и према Законику о казненом поступку Републике Хрватске један од услова за одлучивање о притвору, постојање основане сумње о извршењу кривичног дела од стране окривљеног. У наведеној одлуци (став 114) Европски суд наводи да је савршено нормално да судија може разматрати и одбити захтев за пуштање на слободу који поднесе притворени окривљени. При томе судија мора и на темељу Конвенције и домаћег права установити постојање „основане сумње“ против окривљеног. Сама чињеница да је судија у суђењу већ доносио одлуке у предмету, укључујући одлуке везане за притвор, не може оправдати бојазни о његовој непристрасности; само посебне околности могу оправдати другачији закључак. Увек је одлучан опсег и природа предпретресних мера које је предузео судија.

Европски суд за људска права у наведеној одлуци даље истиче да питања на која судија мора одговорити при доношењу одлуке о продужењу притвора нису иста као питања која су одлучујућа за његову правноснажну пресуду. Приликом одлучивања о притвору и доношењу других одлука те врсте, судија по кратком поступку оцењује доступне податке како би утврдио постоји ли основ за сумњу против окривљеног за извршење кривичног дела; приликом доношења одлуке на крају суђења мора проценити јесу ли докази који су изнесени и о којима се расправљало пред судом довољни да би окривљеног огласио кривим. Сумња и формално проглашење кривице не могу се третирати као да су истоветни – Јасински против Пољске, представка број 30865/96, став 55.

Из свега наведеног произлази да учествовање судије у одлучивању о притвору, по правилу, не представља разлог за његово изузеће приликом одлучивања о кривици истог окривљеног, већ постојање предубеђења као разлога за његово изузеће зависи од тога да ли је приликом одлучивања о притвору заузео јасан став о кривици окривљеног или не. Према томе, реч је о фактичком питању које се процењује, у сваком појединачном предмету, а како је то већ наведено.

Увидом у решења Апелационог суда у Београду, која браниоци означавају, утврђено је да се приликом одлучивања и доношења ових решења суд није бавио оценом довољности доказа нити се упуштао у питање кривице окривљене, већ само жалбеним разлозима везаним за примену мере обезбеђења присуства окривљене - притвора, односно не разматрајући кривицу окривљене изван граница основане сумње да је учинила кривична дела за која се терети.

С обзиром на наведено, није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, како се то неосновано тврди у захтеву за заштиту законитости бранилаца окривљене АА.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП

Браниоци окривљене АА захтев за заштиту законитости подносе и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, коју образлажу наводима да лица наведена у изреци пресуде, према којима је дело извршено, не одговарају у потпуности лицима наведеним у измењеној оптужници, будући да је у изреци првостепене пресуде наведено да је дело извршено према држављанину Египта имена „ББ“, док у оптужници стоји „ВВ“ што је разлика која може указивати и на различити пол ових лица, као и да је дело извршено према лицима „ГГ, ДД, ЂЂ“, док су имена ових лица у оптужници „ЕЕ, ЖЖ, ЗЗ“. По ставу одбране, јасно проистиче да не постоји објективни идентитет пресуде и оптужбе.

Изнете наводе захтева за заштиту законитости бранилаца окривљене, којима се указује на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, Врховни касациони суд оцењује као неосноване, а ово из следећих разлога:

Према одредби члана 420. став 1. ЗКП пресуда се може односити само на лице које је оптужено (субјективни идентитет пресуде и оптужбе) и само на дело које је предмет оптужбе садржане у поднесеној или на главном претресу измењеној или проширеној оптужници (објективни идентитет пресуде и оптужбе), а одредбом става 2. истог члана је прописано да суд није везан за предлоге тужиоца у погледу правне квалификације кривичног дела.

Из цитираних законских одредби произилази да између оптужбе и пресуде мора постојати идентитет и у погледу субјективне и објективне истоветности дела, а евентуалне измене чињеничног описа дела у изреци пресуде морају остати у границама чињеничног основа из оптужбе, тачније у границама оних чињеница и околности на којима се оптужба заснива, док закон не захтева и идентитет у погледу правне оцене дела.

Дакле, прекорачење оптужбе би подразумевало измену чињеничног описа радњи извршења кривичног дела окривљене, које су описане у оптужном акту и то додавањем веће криминалне активности и воље окривљене, којима се отежава положај окривљене у погледу правне оцене дела или кривичне санкције.

По налажењу Врховног касационог суда, иако стоје наводи захтева везани за имена страних држављана, у конкретном случају, доношењем правноснажних пресуда није повређен ни субјективни, а ни објективни идентитет оптужбе на штету окривљене, јер је окривљена оглашена кривом за исте радње, које су јој стављене на терет оптужним актом јавног тужиоца.

Разлика на коју указују браниоци окривљене, у погледу имена наведених лица којима је окривљена омогућила недозвољени боравак на територији Републике Србије критичном приликом, не представља прекорачење оптужбе, јер је чињенични опис у изреци пресуде остао у границама чињеничног основа из оптужбе, односно у границама оних чињеница и околности на којима се оптужба заснива, а из којих произилазе законска обележја кривичног дела недозвољен прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 3. у вези става 2. КЗ .

Сходно изнетом, означене разлике у оптужном акту и побијаним пресудама, и то у погледу имена лица чији је недозвољени боравак на територији Републике Србије омогућила окривљена, не представљају битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 9) ЗКП, јер је чињенични опис кривичног дела за које је окривљена правноснажном пресудом оглашена кривом остао у потпуности у границама оптужног акта, из којих разлога су неосновани напред изнети наводи захтева за заштиту законитости.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП

Браниоци окривљене у захтеву за заштиту законитости наводе да су побијане пресуде донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП и као незаконите доказе означавају записнике о испитивању сведока – миграната, записнике о препознавању и записнике о испитивању сведока – полицијских службеника. Незаконитост наведених доказа, по ставу одбране, огледа се у чињеници да су исти прибављени искључиво на основу незаконитог уласка у стан окривљене и незаконитог предузимање радњи у стану од стране полиције и НН лица. У вези са изнетим браниоци цитирају одредбе члана 40. Устава, члана 152, 158. и 160. ЗКП и наводе да су, према стању у списима, полицијски службеници у стан окривљене, који је био закључан ланцем и катанцем ушли тако што је неко од присутних комшија донео чекић и клешта уз помоћ којих су пресекли ланац и то након што су лица у стану, без преводиоца, на енглеском језику рекла полицијском службенику да су из Авганистана, односно да су из различитих држава, да су закључани и да немају кључ. Овакав улазак у стан, чији је држалац окривљена је без било какве сумње противзаконит, што аутоматски води незаконитости свих других радњи које су предузете, односно доказа који су прикупљени. Даље се наводи да, како је улазак у стан од стране полиције извршен очигледно супротно изричитим Уставом и законом прописаним одредбама и тиме представља незакониту радњу, то су незаконити и касније извршено претресање стана, проналажење пасоша окривљене, легитимисање и хапшење или како се наводи у списима „довођење“ именоване и сведока – „миграната“ у Управу за странце, испитивање миграната и извођење доказне радње препознавања.

Изнете наводе захтева, Врховни касациони суд оцењује као неосноване, а ово из следећих разлога:

Одредбом члана 158. став 2. ЗКП, прописано је да ако након уласка у стан и друге просторије није предузето претресање, држаоцу просторије или присутном лицу (члан 156. став 4.) одмах ће се издати потврда у којој ће се назначити разлог улажења и унети примедбе држаоца или присутног лица.

Из списа предмета произилази да критичном приликом од стране овлашћених службених лица, није извршено претресање стана и других просторија, због чега није ни поступљено супротно одредби члана 158. став 2. ЗКП, јер су полицијски службеници своје радње предузели у присуству лица ИИ, који је задужен за старање о предметном стану и уз његову сагласност ушла у исти. Наиме, ИИ је лице које је критичном приликом и позвало полицију, односно пријавило ПС Земун ПИ Батајница, да се на наведеној адреси у ... налази више страних држављана – миграната. При томе, ИИ је службеник Секретаријата за имовину Градске управе за Град Београд, а која је и власник стана. Сама чињеница да ИИ као присутном лицу није издата потврда у којој је назначен разлог улажења и унете примедбе држаоца или присутног лица не чини овакво поступање полиције незаконитим, обзиром да их је управо то лице позвало и организовало све у вези са уласком у стан.

Имајући у виду напред наведено, неосновани су наводи захтева за заштиту законитости, којима се указује да је дошло до незаконитог уласка у стан окривљене и незаконитог предузимања радњи у стану од стране овлашћених службених лица.

Образлажући повреду закона из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, а везано за записнике о препознавању лица и то поред чињенице да су прибављени на основу незаконитог уласка у стан, како је то претходно образложено, браниоци окривљене, на незаконитост ових доказа указују и из разлога што не постоје сличности лица са фотографија и окривљене, и што су сведоци који су вршили препознавање претходно имали приступ и увид у фотографију окривљене.

Изнете наводе захтева, Врховни касациони суд оцењује као неосноване.

На наведену повреду закона, одбрана окривљене указивала је и у жалби изјављеној против првостепене пресуде, а другостепени суд је нашао да су ти жалбени наводи неосновани и о томе, у образложењу пресуде, на страни три, став пет и страни четири, став један, дао довољне и јасне разлоге, које Врховни касациони суд у свему прихвата и, у смислу одредбе члана 491. став 2. ЗКП, на те разлоге упућује.

При томе, и по ставу Врховног касационог суда, наведени записници не представљају незаконите доказе на којима се пресуда не може заснивати, имајући у виду да је критичном приликом присуствовао заменик јавног тужиоца, судски тумач и бранилац окривљене, да нико од присутних није имао примедби и сви сведоци су на истоветан начин и са сигурношћу препознали овде окривљену АА, те је доказна радња – препознавање лица, извршена у свему у складу са одредбама члана 90. и 100. ЗКП.

Поред изнетог, као незаконите доказе, браниоци означавају записнике о испитивању сведока полицијских службеника, у делу који се односи на догађаје који су претходили њиховом доласку, а који не могу бити коришћени, будући да су у њима садржани искази у погледу догађаја поводом којих сведоци нису имали непосредна опажања или сазнања.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости, такође су оцењени као неосновани, а ово из следећих разлога:

Из списа предмета произилази да је суд током постпука испитао у својству сведока полицијске службенике ЈЈ, КК и ЛЛ, који су у битном дали исте исказе, а из којих исказа је утврђено да су критичном приликом на позив ИИ дошли на адресу у улици ..., јер су се према наводима пријаве тамо налазе мигранти у једном од станова, након чега су се изјашњавали о процедуралним сазнањима, као и ономе што су непосредно видели, опазили или чули.

Полазећи од наведеног, по оцени овог суда, искази сведока полицијских службеника су докази, који су изведени у складу са Закоником о кривичном постуку и нису прибављени супротно члану 16. став 1. ЗКП, из којих разлога се не ради о доказима на којима се пресуда не може заснивати. Наиме, наведени сведоци су се о критичном догађају изјашњавали на основу својих непосредних сазнања, обзиром да су критичном приликом изашли на лице места, а по пријави ИИ и своје исказе дали на основу онога што су непосредно сазнали, видели и опазили.

Имајући у виду напред наведено, по оцени овог суда неосновано браниоци окривљене истичу да су записници о саслушању сведока - полицијских службеника незаконитити докази, на којима се пресуде не могу заснивати.

Повреда закона из члана 439. тачка 1) ЗКП

Браниоци окривљене АА у захтеву за заштиту законитости нумеришу повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП и истовремено указују и на повреду закона из члана 439. тачка 2) ЗКП, наводима да је суд нашао да је окривљена „омогућила недозвољен боравак“, а што не упућује на закључак да је она извршила кривично дело које јој се стравља на терет, будући да није свако омогућавање недозвољеног боравка кривично дело из члана 350. став 3. КЗ, нити је омогућавање недозвољеног боравка већем броју лица исто што и кријумчарење већег броја лица. Из непрецизног текста оптужног акта, који је преписан у изреци првостепене пресуде могло би се закључити да се окривљена терети да је извршила кривично дело из члана 350. став 3. КЗ тако што је омогућила већем броју лица недозвољен боравак на територији Републике Србије, на начин којим се угрожава њихов живот и здравље, или, алтернативно, тиме што је кријумчарила већи број лица. У вези са изнетим, браниоци наводе да језичка формулација става 2. и 3. члана 350. КЗ чијим се језичким ни било којим другим тумачењем „омогућавање боравка већем броју лица“ не може квалификовати као „кријумчарење већег броја лица“, те да се у ставу 3. члана 350. КЗ наводи да тежи облик дела из става 2. постоји ако је дело из става 2. учињено од стране групе, злоупотребом службеног положаја, или на начин којим се угрожава живот или здравље лица чији се недозвољени прелаз границе Србије, боравак или транзит омогућава или је кријумчарен већи број лица. По ставу одбране, из језичке стилизације се види да законодавац кријумчарење не поистовећује са радњом из става 2. члана 350. КЗ.

Напред изнете наводе захтева, Врховни касациони суд оцењује као неосноване, а ово из следећих разлога:

Одредбом члана 350. став 2. КЗ прописано је да ко у намери да себи или другом прибави какву корист, омогућава другом недозвољен прелаз границе Србије или недозвољени боравак или транзит кроз Србију, казниће се затвором од једне до осам година.

Одредбом члана 350. став 3. КЗ прописано је да ако је дело из става 2. овог члана учињено од стране групе, злоупотребом службеног положаја, или на начин којим се угрожава живот или здравље лица чији се недозвољени прелаз границе Србије, боравак или транзит омогућава или је кријумчарен већи број лица, учинилац ће се казнити затвором од две до дванаест година.

Имајући у виду цитиране законске одредбе, квалификовани облик дела из члана 350. КЗ прописан у ставу 3. постоји не само ако је дело из става 2. овог члана учињено од стране групе, злоупотребом службеног положаја, или на начин којим се угрожава живот или здравље лица већ и ако је кријумчарен већи број лица, у конретном случају – 15 лица. Појам „већи број лица“ представља правни стандард који суд цени у сваком конкретном случају према свим околностима кривичног дела, али то не би могло бити мање од пет лица (правно схватање Кривичног одељења Врховног суда Србије од 17.04.2006. године).

Из изреке правноснажне пресуде произилази да је окривљена АА 30.11.2020. године у Београду, у урачунљивом стању, свесна свог дела и његове забрањености, чије извршење је хтела, у намери да себи прибави какву корист омогућила већем броју лица недозвољени боравак на територији Републике Србије у улици ... у стану број ... у ... и то 15 илегалних миграната, захтевајући да јој на име те услуге плате износ од 10 евра по особи што су они и прихватили и прикупили новац у износу од 150 евра, у ком моменту је наишла полиција, те је окривљена изашла из стана и са спољашње стране ланцем и катанцем закључала улазна врата истог.

Сходно изнетом, по оцени Врховног касационог суда, у радњама окривљене се стичу сви објективни и субјективни елементи кривичног дела недозвољени прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 3. у вези става 2. КЗ, за које је окривљена АА и оглашена кривом, па су стога наводи захтева њених бранилаца којима се указује на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП оцењени као неосновани.

Имајући у виду наведено, односно да се у радњама окривљене стичу сви битни елементи кривичног дела недозвољени прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 3. у вези става 2. КЗ, то су као неосновани оцењени и наводи захтева којима се указује погрешну примену закона, односно повреду закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

У преосталом делу захтева за заштиту законитости браниоци окривљене указују на повреде закона из члана 440. и 438. став 1. тачка 11) ЗКП, а које у смислу члана 485. став 4. ЗКП не представљају законом дозвољене разлоге за подношење захтева за заштиту законитости окривљеном преко браниоца, из којих разлога наводе захтева који се односе на ове повреде, Врховни касациони суд није ценио.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је на основу члана 491. ЗКП захтев за заштиту законитости одбио као неоснован и одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар – саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Председник већа – судија

Ирина Ристић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Бата Цветковић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић