Према утврђеном чињеничном стању, тужилац је запослен код туженог на радном месту ... . Код тужиоца је 31.10.2020. године наступила привремена спреченост за рад због болести - болова у слабинском делу кичме и седалном живцу. Тужени је решењем од 05.10.2020. године именовао комисију чији чланови су обилазили и вршили контролу запослених који одсуствују са посла због привремене спречености за рад. Чланови те комисије нису пронашли тужиоца на пријављеном пребивалишту, а након сазнања да ради у самоуслужној перионици извршили су даљу контролу, и у три наврата током новембра 2020. године затекли тужиоца како обавља послове прања простора перионице и аутомобила. О чињеницама утврђеним овом контролом чланови комисије сачинили су извештај, на основу којег је тужиоцу 03.12.2020. године достављено упозорење о постојању отказног разлога - повреде радне дисциплине, учињене злоупотребом права на боловање. Тужилац је у писменом изјашњењу оспорио све наводе из упозорења, тврдећи да му нису познати општи акти на које се тужени позвао и да му је повређено право на приватност неовлашћеним праћењем и снимањем. Уговор о раду тужиоца отказан је решењем туженог од 18.12.2020. године, због повреде радне дисциплине предвиђене чланом 8. став 1. и став 2. тачка 3. Колективног уговора туженог и чланом 9. тачке 3. и 4. Пословног кодекса туженог, а засновано је на извештају комисије за обилазак радника на боловању и контролу боловања запослених. Инспекција рада је одложила извршење решења о отказу уговора о раду до правноснажног окончања поступка за његов поништај и обавезала туженог да врати тужиоца на рад.

На основу тако утврђеног чињеничног стања, првостепени суд је закључио да је оспорено решење о отказу уговора о раду незаконито. По становишту тог суда, за постојање отказног разлога наведеног у решењу туженог није довољна сумња послодавца у оправданост разлога одсуства запосленог са рада, већ је оцену његове здравствене способности требало утврдити у поступку прописаном чланом 103. став 5. Закона о раду, јер би се тек на тај начин могло закључити да ли је тужилац заиста злоупотребио боловање.

У конкретном случају, тужени није захтевао проверу привремене спречености за рад тужиоца на начин прописан наведеном законском одредбом, већ је проверу вршио преко посебно формиране комисије, на начин који није прописан законом и решење о отказу уговора о раду засновао на њеном извештају, из којег је извео закључак да је тужилац био способан за рад зато што је у самоуслужној перионици обављао одређене послове. Такав закључак туженог, по налажењу првостепеног суда није прихваљив, јер је на основу изведених доказа утврђено да је тужилац често долазио у перионицу ради дружења са пријатељем - власником перионице, и да у њој није радио с обзиром да га чланови комисије туженог никада нису затекли у радном оделу и да пере аутомобиле, осим у два наврата када је опрао возила која је довезла њихова колегиница, по унапред припремљеном плану и са намером да наведе тужиоца да јој помогне у прању возила, ради покретања поступка против њега. Осим тога, по мишљењу суда, околност да је тужилац у неколико наврата затечен да обавља одређене послове не води закључку да је злоупотребио боловање, пошто нема доказа да је природа његове болести захтевала ограничење кретања, мировање и лежање. Препорука лекара да избегава нагле покрете, савијање и подизање терета не утичу на другачију одлуку о тужбеном захтеву јер из исказа сведока произилази да је тужилац при обављању послова прања користио млазницу, чије коришћење не изискује веће напоре.

Другостепени суд је одбио жалбу туженог и потврдио првостепену пресуду. По налажењу тог суда, тужени није поступио сходно члану 103. став 5. Закона о раду, а нема потребна знања и способности за утврђење чињеница које су битне за оцену злоупотребе боловања, односно поступања тужиоца супротно препорукама лекара. Тужиоцу су забрањени нагли покрети, сагињање, подизање терета и скакање, а из изведених доказа не произилази да је он те радње предузимао, јер је опште познато да употреба апарата за прање возила не подразумева неку од тих радњи. У том контексту оцењени су као неосновани и жалбени наводи туженог да се тужилац приликом прања возила сагињао, јер спољашње прање возила с обзиром на дужину цеви „пиштоља“ за прање по редовном току ствари не захтева такве радње, а није доказано да се благо повијање тела унапред може сматрати понашањем које је супротно препорукама лекара.

По оцени Врховног суда, нижестепени судови су у овом спору правилно применили материјално право, због чега ревидент неосновано оспорава законистост другостепене пресуде из разлога предвиђеног чланом 407. став 1. тачка 4. ЗПП.

Одредбом члана 179. став 3. тачка 3. Закона о раду прописано је да послодавац може да откаже уговор о раду запосленом који не поштује радну дисциплину, и то ако злоупотреби право на одсуство због привремене спречености за рад. Овај отказни разлог предвиђен је чланом 8. став 2. тачка 3. Колективног уговора о утврђењу права, обавеза и одговорности запослених код туженог од 23.10.2020. године (ступио на снагу 01.11.2020. године) и чланом 19. тачка 11. уговора о раду који су странке закључиле 30.09.2016. године. Пословним кодексом туженог од 16.07.2008. године (ступио на снагу 24.07.2008. године) предвиђено је да запослени који се у време одсуства са посла због болести од стране комисије за обилазак радника на боловању затекне ван куће или у активности која није лечење, сматраће се радником који злоупотребљава боловање (тачка 9. тачка 4).

Означени отказни разлог настаје сваком радњом којом се одсуство због привремене спречености за рад користи противно сврси ради које је установљено, односно понашањем запосленог које указује на то да он није неспособан за рад. Боловање се отвара одређеним исправама. Лекар је дужан да о томе изда потврду коју запослени доставља послодавцу, а ако овај посумња у оправданост боловања може захтевати проверу здравствене способности запосленог, у смислу члана 103. став 5. Закона о раду. Такав начин поступања уједно је и пут откривања злоупотребе боловања.

Обављање посла којим запослени спречава своје оздрављење, односно погоршава своје здравствено стање и тиме утиче на продужење боловања, представља неопходан услов за постојање основа за отказни разлог из цитиране законске одредбе. Међутим, услов за престанак радног односа по том основу није само оцена туженог послодавца да на излечење и дужину трајања боловања негативно утичу послови које запослени обавља, односно није довољно да послодавац само утврди да је запослени за време боловања обављао одређене послове. Неопходно је и да се на основу стручног - медицинског мишљења утврди негативни утицај послова које је запослени обављао за време трајања боловања.

У конкретном случају, такво утврђење је изостало. Тужени је оспорено решење о отказу уговора о раду засновао на чињеницама које је његова комисија, задужена за обилазак и контролу запослених који се налазе на боловању, утврдила обиласком и контролом тужиоца. Те чињенице потврђују да је тужилац током привремене спречености за рад обављао одређене послове, али се само на основу тога не може извести закључак да је злоупотребио боловање, у смислу да је био способан за рад или да је на тај начин спречио своје оздрављење, односно продужио боловање. Повреда радне дисциплине из тог разлога могла се утврдити на начин предвиђен чланом 103. став 5. Закона о раду, који се не примењује само у случају када постоји сумња послодавца у разлоге привремене спречености запосленог за рад (отварање боловања), већ и у случају сумње да запослени током боловања злоупотребљава право на привремену спреченост за рад, предузимањем активности и послова који спречава оздрављење. Негативни утицај послова у чијем обављању је тужилац затечен током боловања на његово оздрављење није утврђен ни у судском поступку, јер је изостало стручно мишљење - вештачење, које је тужени био дужан предложити. Не може се само на основу чињенице да је тужилац затечен у обављању послова прања радних просторија самоуслужне перионице и да је у два наврата помогао кориснику услуге да опере возило извести закључак да се понашао супротно препорукама лекара и да је на тај начин утицао на процес оздрављења. С тим у вези, нису од значаја наводи ревидента да се тужиочево здравствено стање накнадно погоршало у мери да је изискивало и обављање оперативног захвата, јер се ни на основу те чињенице не може закључити да су послови у чијем је обављању тужилац затечен утицали на његово даље лечење и способност за рад.

Из наведенизх разлога, на основу члана 414. став 1. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа - судија

Бранислав Босиљковић, с.р.

За тачност отправка

Заменик управитеља писарнице

Миланка Ранковић