Против правноснажне пресуде донете у другом степену, тужени је благовремено изјавио ревизију због битне повреде одредаба парничног поступка, погрешно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права.

Врховни суд је испитао побијану пресуду на основу члана 408. Закона о парничном поступку – ЗПП („Службени гласник РС“, бр. 72/11 ... 10/23) и утврдио да је ревизија основана.

У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из чланан 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју Врховни суд пази по службеној дужности.

Према утврђеном чињеничном стању, тужилац је радио код туженог на радном месту „руковалац грађевинском машином“ (на основу уговора о раду од 03.11.1989. године, са анексима). Дана 26.10.2020. године, радио је на уградњи асфалтне масе на Малокаменичком путу у Сремској Каменици, рукујући машином – ваљком. Улица је била уска и блатњава тако да су камиони који су довозили асфалтну масу су то чинили јако отежано. Око 13,00 часова, машина којом је тужилац управљао преврнула се на страну. На лице места изашли су претпостављени ББ, шеф градилишта ВВ и лице задужено за безбедност и здравље на раду ГГ. Пошто су констатовали у каквом стању је тужилац (који се приликом изласка из радне машине повредио и жалио на бол у нози), спровели су процедуру на присуство алкохола помоћу алкометра (етил метра) марке „Dreger Alcotest 6820“. У првом тестирању у 13.23 минута тужилац је имао 0,47 мг/л алкохола у издахнутом ваздуху, а у другом мерењу након 15 минута (у ком периоду тужилац није ништа конзумирао и испрао је уста водом) имао је 0,45 мг/л алкохола у издахнутом ваздуху. Предочен му је резултат алкостестирања и да може да тражи у року од једног сата да изврши контролу алкохолисаности анализом крви/урина у здравственој установи у коју га упути Комисија, у вези са чиме је тужилац дао изјаву да не пориче резултате ове контроле на дејство алкохола и да не тражи да се контрола изврши анализом у надлежној здравственој установи (сутрадан сачињен је записник о контроли запосленог на присуство алкохола у организму који је тужилац потписао). Након тестирања од стране послодавца тужилац се истог дана 26.10.2010. године јавио у Ургентни центар, где је убрзо дошла полиција која је око 14,20 часова извршила алкотестирање тужиоца апаратом који користи и који је дао резултат од 0,00 мг/мл алкохола у организму (о чему је сачињена службена белешка).

Тужени поседује уверење којим је потврђено да мерило марке „Dreger Alcotest 6820“ испуњава метролошке захтеве прописане Правилником о етилометрима, при чему је лице задужено за безбедност и здравље на раду ГГ похађало обуку за коришћење и одржавање уређаја за алкотест дана 30.03.2020. године. Решењем туженог бр. .. од 23.11.2020. године, тужиоцу је отказан уговор о раду бр. ... од 03.11.1989. године, са припадајућим анексима, због непоштовања радне дисциплине предвиђене чланом 179. став 3. тачка 4. Закона о раду и члана 104. став 3. тачка 4. Колективног уговора због доласка на рад под дејством алкохола и употребе алкохола у току радног времена које има или може имати утицај на обављање посла, тако да му радни однос престаје дана 25.11.2020. године, с позивањем на извештај туженог о контроли запосленог о присуству алкохола у организму од 27.10.2020. године у 13,23 часова од стране лица задуженог за безбедност и здравље на раду. Претходно је тужиоцу уручено упозорење о постојању разлога за отказ уговора о раду од 28.10.2020. године (чија садржина је идентична предметном решењу о отказу уговора о раду), које је тужилац примио и на које се није изјаснио.

Вештачењем преко вештака из области судске медицине утврђено је да се резултати добијени апаратом који користи тужени и апаратом који користи полиција могу упоредити прерачунавањем, тако да да количина од 0,45 мг/л алкохола у ваздуху (измерених апаратом туженог) одговара количини од 0,945 мг/мл алкохола у крви. Имајућу у виду да је полиција подвргла тужиоца алкотестирању 1 сат и 19 минута након првог тестирања код туженог, којом приликом је утврђено присуство 0,00 мг/мл алкохола у крви, према мишљењу вештака добијени резултати се искључују јер би се за то време из организма елиминисало 0,0221 мг/мл, што значи да би код тужиоца у време тестирања од стране полиције морало бити 0,766 мг/мл, односно 0,38 – 0,39 мг/л. То даље значи да ако је прво тестирање на радном месту извршено коректно и са исправним апаратом, тужилац у време тестирања од стране полиције није могао имати 0,00 мг/мл алкохола у крви и обрнуто. Способност особе да управља са неким возилом и радном машином се искључиво процењује према концентрацији алкохола у крви, те особе са количином алкохола која је тужиоцу измерена (када се изврши прерачун резултата добијених алко тестирањем алкометром/етилометром у ваздуху од стране туженог у јединице мг/л алкохола у крви) нису способне да безбедно управљају моторним возилом и радним машинама. Са теоријског аспекта оба тестирања имају исту вредност ако су урађена правилно, с тим што је мерење од стране туженог урађено према Правилнику који се односи на контролу алкохола радника туженог, а мерење од стране полиције урађено је према Закону о безбедности саобраћаја на путевима који прописује да се резултати исказују искључиво у мг/мл у крви.

Полазећи од утврђеног чињеничног стања првостепени суд је одбио тужбени захтев за поништај предметног решења о отказу уговора о раду и враћање тужиоца на рад закључивши да су се у радњама тужиоца стекла обележја непоштовања радне дисциплине које му је предметним решењем стављено на терет, с позивањем на чланове 179. став 3. тачка 4. и 191. Закона о раду, члан 104. став 3. став 4. Колективног уговора туженог и чланове 1., 3. и 4. Упутства туженог о поступку контроле радно ангажованих лица на присуство алкохола и/или психоактивних супстанци у организму од 19.10.2017. године којим је предвиђена нулта толеранција радно ангажованих лица на алкохол, чијом изменом од 16.03.2018. године је алкометар (етилометар) „Dager Alcotest 6820“ уврштен у апарате којим се спроводи поступак алкотестирања. Ово стога што је приликом тестирања од стране туженог апаратом који је предвиђен Упутством туженог (који мери количину алкохола у издахнутом ваздуху) у два наврата констатовано присуство алкохола у организму (у 13.23 минута 0,47 мг/л алкохола у издахнутом ваздуху, а након 15 минута 0,45 мг/л алкохола у издахнутом ваздуху), а да је вештачењем утврђено да лице са том количином алкохола у организму не може безбедно да управља возилом и радном машином, узимајући као доказану чињеницу да је апарат био исправан и баждарен, о чему је тужени доставио документацију. Имао је у виду да се тужилац одрекао права да пред надлежном установом изврши проверу алкохола путем анализе крви, због чега је закључио да тужилац јесте у тренутку обављања својих радних задатака тога дана имао алкохол у организму, имајући у виду време потребно за елиминацију алкохола из организма (о чему се изјаснио вештак), без обзира на касније добијен резултат мерењем од стране полиције апаратом који мери количину алкохола у крви (који је показао негативан резултат), при чему није поклонио веру исказу тужиоца у делу где је навео да тога дана није конзумирао алкохол.

Другостепени суд је преиначио првостепену одлуку сматрајући да је из утврђених чињеница првостепени суд извео погрешан закључак да је тужилац критичном приликом обављао послове у алкохолисаном стању и да услед тога није могао да управља безбедно радном машином што је било спорно током поступка. Пошао је од тога да су у вези са провером евентуалне алкохолисаности тужиоца изведена два мерења једно апаратом послодавца, друго апаратом који користи полиција, чији се резултати међусобно искључују, при чему се вештак изјаснио да се ни једном ни другом мерењу не може дати предност, те да из приложене документације произлази да апарат који је користио тужени био исправан и да би требало да у тренутку тестирања показује исправан резултат, уколико је спроведен исправан поступак. Из наведеног даље произлази да исправност извршеног мерења код туженог зависи од правилности поступка спровођења тестирања, што по оцени другостепеног суда није на несумњив начин утврђено, из ког разлога је првостепени суд неоправдано истом дао предност у односу на мерење алкохолисаности које је вршено од стране овлашћених лица (припадника полиције) полазећи од тога да је апарат туженог био исправан, дајући пресудан значај чињеници да тужилац није тражио да се изврши провера количине алкохола у крви што се, према ставу другостепеног суда, може приписати томе да је критичном приликом претрпео повреду на раду услед превртања радне машине којом је управљао, то је животно и логично да је том приликом био у стању шока и великог стреса. Сама по себи, чињеница да је тужени као послодавац понудио тужиоцу, након извршеног мерења, могућност да се резултати добијени мерењем алкометром (апаратом којим располаже тужени) провере анализом крви у надлежној установи говори у прилог томе да је тужени био свестан могућности да су резултати добијања таквим мерењем непоуздани. Стога је закључио да тужени није доказао да су се за отказ уговора о раду стекли законом прописани услови из члана 179. став 2. тачка 4. Закона о раду због повреде радне дисциплине односно доласка на рад под дејством алкохола због употребе алкохола и других опојних средстава у току радног времена, а које је могло имати или је имало утицаја на обављање послова.

Оваква одлука другостепеног суда се не може прихватити као правилна.

Чињенично стањe нижестепених одлука се разликују у погледу битне чињенице да ли је тужилац критичном приликом имао алкохол у крви, који има има или може да има утицај на обављање посла. Другостепени суд у смислу члана 394. став 1. тачка 1. ЗПП није могао без расправе утврди другачије чињенично стање него што је оно у првостепеној пресуди. Наиме, у основ пресуде којом другостепени суд преиначује првостепену пресуду узима се оно чињенично стање на којем је та пресуда заснована или чињенично стање које је утврдио другостепени суд према резултату доказивања које је пред њим изведено. Ако поводом жалбе није одржана расправа, начело непосредности налаже да другостепени суд у основ своје преиначујуће пресуде узме чињенице на којима је заснована првостепена пресуда, а у противном је учињена битна повреда одредаба парничног поступка. Од тог правила закон предвиђа одступања у случају да је првостепени суд своје уверење о чињеницама засновао искључиво на посредно изведеним доказима и исправама, када те доказе и другостепени суд може оценити посредно, као и у случају када је првостепени суд свој став по питању једне спорне чињенице заузео извођењем закључка из друге чињенице.

У конкретном случају првостепени суд је како оценом непсоредно изведених доказа (исказа тужиоца и исказа саслушаних сведока), тако и оценом посредно изведених доказа (резултата алкотестирања тужиоца извршеног апаратом туженог, налаза и мишљења вештака са изјашњењем и других писмених доказа) утврдио да је тужилац критичном приликом имао алкохол у крви што је имало или могло да има утицај на обављање посла. Другостепени суд је, ценећи исте ове доказе, али на другачији начин нашао да тужени није критичног дана имао алкохол у крви који би имао или могао да има утицај на обављање посла, односно да уопште није имао алкохол у крви, смтарајући да је првостепени суд пропустио да разјасни правилност поступка спровођења тестирања од стране туженог. У таквој ситуацији, другостепени суд је имао обавезу, што није учинио, да поновним извођењем доказа који су изведени пред првостепеним судом и њиховом оценом несумњиво разјасни да ли је критичном приликом, имајући у виду чланове 1., 3. и 4. Упутства туженог о поступку контроле радно ангажованих лица на присуство алкохола и/или психоактивних супстанци у организму од 19.10.2017. године, чијом изменом од 16.03.2018. године је алкометар (етилометар) „Dager Alcotest 6820“ уврштен у апарате којим се спроводи поступак алкотестирања, за који је утврђено да је био исправан и који мери количину алкохола у издахнутом ваздуху тужилац имао алкохол у организму у ком случају би се стекла обележја непоштовања радне дисциплине предвиђене чланом 179. став 3. тачка 4. Закона о раду и члана 104. став 3. тачка 4. Колективног уговора (долазак на рад под дејством алкохола и употреба алкохола у току радног времена које има или може имати утицај на обављање посла).

Из наведеног разлога, другостепена пресуда је морала бити укинута, уз укидање и одлуке о трошковима поступка јер зависи од исхода спора, и предмет враћен другостепеном суду на поновно одлучивање о жалби туженог.

На основу члана 415. став 1.ЗПП , Врховни суд је одлучио као у изреци.

Председник већа-судија

Мирјана Андријашевић, с.р.

За тачност отправка

Заменик управитеља писарнице

Миланка Ранковић