Након што је примерак захтева за заштиту законитости у смислу члана 488. став 1. ЗКП доставио Републичком јавном тужиоцу, Врховни касациони суд је одржао седницу већа о којој, у смислу члана 488. став 2. ЗКП, није обавестио јавног тужиоца и браниоца, јер веће није нашло да би њихово присуство седници било од значаја за доношење одлуке.

На седници већа Врховни касациони суд је размотрио списе предмета са пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, па је по оцени навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Бранилац окривљеног у захтеву наводи да је окривљени В.Ј. оглашен кривим за извршење кривичног дела из члана 234. став 3. у вези става 1. КЗ, на тај начин што је искоришћавањем свог положаја и овлашћења прибавио другим предузећима имовинску корист, иако ни првостепеном ни другостепеном пресудом није утврђено да је предметна корист прибављена противправно. Како је противправност нужни и неопходни елемент бића предметног кривичног дела, то, према захтеву, у недостатку овог елемента, не постоји ни кривично дело.

Овим наводима бранилац у суштини указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 1. ЗКП, по питању да ли је дело за које се окривљени гони кривично дело, иако ту повреду у уводу захтева не наводи као разлог подношења захтева.

Изнете наводе захтева Врховни касациони суд оцењује неоснованим из следећих разлога:

Чињенични опис дела окривљеног дат у изреци првостепене пресуде садржи објективне чињенице о радњама окривљеног (искоришћавање положаја и овлашћења које је имао као генерални директор односно одговорно лице у привредном субјетку, одобравање тзв. „каса сконто“ предузећима А. и Ф. ф., са којима је претходно закључио уговоре о преносу потраживања ХК Ј. према Војсци Југославије и прибављање имовинске користи тим радњама наведеним предузећима и уједно причињавање штете ХК Ј. у означеним износима), као и чињенице субјективне природе које се тичу умишљаја окривљеног као облика виности односно постојање свести о забрањености дела и воље да дело изврши.

Чињеница да у том опису није изричито наведено да је имовинска корист прибављена извршењем дела противправна, како је имовинска корист опредељена у члану 234. КЗ, не искључује сама по себи постојање кривичног дела у инкриминисаним радњама окривљеног, јер је противправност обележје општег појма кривичног дела. То значи да ће имовинска корист увек бити противправна ако из околности одређеног случаја произилази да је прибављена забрањеним односно противправним деловањем које је прописано као радња извршења одређеног кривичног дела, а у конкретном случају из чињеничног описа дела произилази да су радње окривљеног којима је прибављена имовинска корист противправне прописима које уређују привредно пословање у привредном субјекту, уз постојање свести окривљеног о забрањености тих радњи, што прибављену имовинску корист чини противправном.

Бранилац у захтеву даље наводи да дело за које је окривљени оглашен кривим није постојало у време наводног извршења 2003. године, чиме такође указује на повреду закона из члана 439. тачка 1. ЗКП.

Врховни касациони суд и овај навод захтева одењује неоснованим.

Наиме, оптужницом ВЈТ у Врању, Кт 87/03 од 01.12.2006. године, измењеном писменим поднеском од 14.04.2008. године, окр. В.Ј. стављено је на терет извршење продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 4. у вези става 1. и 3. у вези члана 61. КЗ, а поднеском од 16.04.2013. године оптужница је измењена у погледу правне квалификације кривичног дела тако што је окривљеном стављено на терет продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 3. у вези става 1. у вези члана 61. КЗ.

Одредбом члана 359. став 1. КЗ прописано је да извршилац кривичног дела злоупотребе службеног положаја може бити службено или одговорно лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности, прибави себи или другом физичком или правном лицу какву корист, другом нанесе штету или теже повреди права другог, а ставом 2. наведеног члана – ако вредност прибављене имовинске користи прелази износ од 450.000,00 динара.

Дакле, учинилац кривичног дела из члана 359. КЗ може имати својство службеног или својство одговорног лица. Законом о изменама и допунама Кривичног законика од 24.12.2012. године, објављеном у „Службеном гласнику РС“ број 121/2012, који се у односу на чланове 21. и 35. наведеног закона примењује од 15.04.2013. године, кривично дело злоупотреба службеног положаја „подељено је у два кривична дела“, а подела је извршена према својству учиниоца и овлашћењима која им припадају и то на кривично дело злоупотреба службеног положаја кажњиво по члану 359. КЗ и кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица кажњиво по члану 234. КЗ.

Кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ измењено је само утолико што су у делу одредбе става 1. брисане речи „или одговорно“, те од наведених измена извршилац овог кривичног дела може бити само службено лице. Истовремено, одредбе које се односе на злоупотребу положаја и кривицу одговорног лица, овим изменама издвојене су у посебно кривично дело – кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. КЗ, чији је заштитни објекат привредно пословање и имовина у том пословању, али је радња кривичног дела остала неизмењена.

Наведеним изменама, у Кривични законик је унето кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица које задржава јасан континуитет са кривичним делом злоупотреба службеног положаја у случају да се као извршилац јавља одговорно лице. Увођење кривичног дела из члана 234. КЗ је последица потребе да се направи разлика између одговорног и службеног лица. Како кривично дело из члана 234. КЗ и поред наведених разлика, у свом законском опису има иста обележја као и кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359. КЗ и то пре свега радња извршења, то наведеним изменама није извршена декриминализација кривичног дела злоупотреба положаја службеног лица већ је само сужена криминална зона у односу на раније одредбе. Стога се не могу прихватити као основани наводи у захтеву за заштиту законитости да кривично дело за које је окривљени оглашен кривим није постојало у време извршења дела.

Имајући у виду наведено, као и да је за кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 3. КЗ прописана казна затвора од две до десет година, то је исто блаже за учиниоца од кривичног дела из члана 359. став 3. ЗКП за које је прописана казна затвора од две до 12 година, па је, сходно одредби члана 5. став 2. КЗ правилно првостепени суд радње окр. В.Ј. квалификовао као кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. КЗ.

Најзад, бранилац у захтеву указује и на повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 8. ЗКП наводима да су оптужницом окривљеном стављене на терет два кривична дела под тачком 1. и тачком 2. оптужнице, а да је оглашен кривим за кривично дело под тачком 1., док за кривично дело под тачком 2. није донета формална одлука о ослобађању од одговорности. На овај начин, према захтеву, предмет оптужбе није решен.

По налажењу Врховног касационог суда, неосновано бранилац указује на постојање битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став1. тачка 8. ЗКП.

Наиме, окривљеном В.Ј. стављено је на терет извршење продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 4. у вези става 1. и 3. у вези члана 61. КЗ, које дело је јавни тужилац поднеском од 16.04.2013. године правно квалификовао као продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 3. у вези става 1. у вези члана 61. КЗ. Без обзира што су радње окривљеног биле описане под тачкама 1. и 2. оптужнице, исте су квалификоване као једно јединствено, продужено кривично дело. Окривљени је првостепеном пресудом оглашен кривим за кривично дело из члана 234. став 3. у вези става 1. КЗ, при чему је чињенично стање уподобљено утврђеним чињеницама односно изостављене су радње за које није доказано да их је окривљени извршио. Првостепени суд није ни био у обавези да за те радње окривљеног ослобађа од оптужбе, јер се ради о радњама које чине једно јединствено кривично дело, а таква обавеза суда постоји само у случају да је окривљени био оптужен да је са више радњи извршио више кривичних дела.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је захтев за заштиту законитости браниоца окр. В.Ј. оценио неоснованим и на основу одредбе члана 491. став 1. ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Записничар - саветник                                                                                               Председник већа-судија

Драгана Вуксановић,с.р.                                                                                          Драгиша Ђорђевић,с.р.