Врховни касациони суд је примерак захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног доставио Републичком јавном тужиоцу, у складу са одредбом члана 488. став 1. КЗ и у седници већа коју је одржао у смислу члана 490. ЗКП, без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке, размотрио списе предмета и правноснажне пресуде против којих је захтев за заштиту законитости поднет те је након оцене навода изнетих у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Бранилац окривљеног Драгана Јовановића, адвокат Милош Стокић, захтев за заштиту законитости подноси због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП истичући да се побијана пресуда заснива на доказу на коме се по одредбама Законика о кривичном поступку не може заснивати.

Као незаконит доказ бранилац означава исказ сведока оштећене малолетне АА од 16.06.2020. године. Према наводима захтева, наведени исказ незаконит је по начину прибављања јер испитивању малолетне оштећене нису присуствовала лица чије је присуство обавезно, конкретно, старалац малолетне оштећене.

Врховни касациони суд изнете наводе захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног, оцењује као неосноване из следећих разлога:

Из списа предмета произлази да је Виши јавни тужилац, на основу члана 296. ЗКП, наредбу о спровођењу истраге Кти 29/20 против окривљеног Драгана Јовановића донео дана 26.04.2020. године, и да је сведок оштећена малолетна АА испитана два пута и то у истражном поступку 16.06.2020. године и на главном претресу од 16.07.2021. године.

Из записника о испитивању сведока оштећене малолетне АА Кти 29/20 од 16.06.2020. године, произилази да је испитивање малолетне оштећене пред Вишим јавним тужиоцем у Сремској Митровици обављено у присуству јавног тужиоца Борке Јовановић, браниоца окривљеног - адвоката Марјана Гагића, пуномоћника малолетне оштећене - адвоката Драгана Паровића и представника Центра за социјални рад у Сремској Митровици – Јелене Радовић, који су записник потписали без икаквих примедби.

Малолетна оштећена АА испитана је на главном претресу од 16.07.2021. године, без присуства окривљеног, а у присуству јавног тужиоца Александра Молнара, браниоца окривљеног – адвоката Срђана Жугића, пуномоћника малолетне оштећене - адвоката Миомира Бишчића, психолога Центра за социјални рад у Сремској Митровици – Јелене Радовић и старатеља Владиславе Матовић испред Центра за социјални рад у Сремској Митровици.

Положај малолетних оштећених у кривичном поступку је прописан одредбама Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица и то у одредбама члана 150. – 157, који када је реч о кривичном поступку представља lex specialis, чија се правила примарно примењују, у циљу спречавања секундарне виктимизације жртава кривичних дела, а када нешто овим одредбама није уређено, примењују се правила садржана у Законику о кривичном поступку, који иако садржи одређене специфичне одредбе о посебној заштити сведока и оштећених у кривичном поступку, не садржи посебне одредбе које се односе на одговарајуће модификовање општих кривичнопроцесних правила, онда када је у кривичном поступку оштећени малолетно лице.

Одредбом члана 152. став 1. Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица прописано је да ће кад воде поступак за кривична дела учињена на штету малолетних лица, јавни тужилац, истражни судија и судије у већу односити према оштећеном водећи рачуна о његовом узрасту, својствима личности, образовању и приликама у којима живи, посебно настојећи да се избегну могуће штетне последице поступка по његову личност и развој, као и да ће се саслушање малолетних лица обавити уз помоћ психолога, педагога или другог стручног лица. У ставу 2. истог члана прописано је, између осталог, да се, ако се као сведок саслушава малолетно лице које је оштећено кривичним делом наведеним у члану 150. овог закона, саслушање може спровести највише два пута, а изузетно и више пута ако је то неопходно ради остварења сврхе кривичног поступка, док је у ставу 4. прописано је, поред осталог, да се малолетна лица, као сведоци-оштећени, могу саслушати и у свом стану или другој просторији, односно овлашћеној установи- организацији, стручно оспособљеној за испитивање малолетних лица. Истим чланом у ставу 5. прописано је да ће се када је малолетно лице саслушавано у случајевима из става 2, 3. и 4. овог члана, на главном претресу увек прочитати записник о његовом исказу, односно пустити снимак саслушања.

У конкретном случају, малолетна оштећена АА испитана је у истражном поступку 16.06.2020. године, што је констатовано на записнику о испитивању сведока Кти 29/20 и на главном претресу од 16.07.2021. године, и у оба наврата је дала исказ и одговарала на постављена питања.

Врховни касациони суд налази да је испитивање малолетне оштећене АА обављено у свему у складу са чланом 152. Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица, што се односи и на главни претрес и на истражни поступак када су њеном испитивању присуствовало психолог и „друга стручна лица“ у смислу става 152. став 1. овог закона, односно представник надлежног Центра за социјални рад под чијим непосредним старатељство је била малолетна оштећена.

Према томе, испитивању малолетне оштећене присуствовала су сва лица која су овлашћена да присуствују таквом саслушању – јавни тужилац, бранилац окривљеног, пуномоћник малолетне оштећене, психолог и представник Центра за социјални рад, под чијим непосредним старатељством је малолетна оштећена АА, па Врховни касациони суд супротне наводе захтева за заштиту законитости оцењује као неосноване.

Сходно свему наведеном, Врховни касациони суд налази, да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП на коју се неосновано указује захтевом браниоца окривљеног Драгана Јовановића.

Из садржаја захтева за заштиту законитости произилази да бранилац окривљеног иако не означава, захтев подноси због повреде кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП наводећи да се у радњама окривљеног не стичу обележја продуженог кривичног дела обљуба злоупотребом положаја из члана 181. став 3. у вези става 2. КЗ у вези члана 61. КЗ.

Према наводима захтева, окривљени нема својство извршиоца кривичног дела за које је правноснажно осуђен јер окривљени нема својство хранитеља, већ је хранитељ малолетне АА само његова супруга ББ.

Кривично дело обљуба злоупотребом положаја из члана 181. став 1. КЗ чини ко злоупотребом свог положаја наведе на обљубу или са њом изједначен чин лице које се према њему налази у односу какве подређености или зависности.

Тежи облик наведеног кривичног дела из члана 181. став 1. КЗ, према законској инкриминацији у ставу 2. истог члана, чине одређена лица која дело врше према малолетнику који им је поверен ради учења, васпитавања, старања или неге и то: наставник, васпитач, старалац, усвојилац, родитељ, очух, маћеха или друго лице које злоупотребом свог положаја или овлашћења изврши обљубу или са њом изједначен чин, док тежи облик овог кривичног дела, према ставу 3. чини ко дело из става 2. овога члана, учини према детету.

Супротно изложеним наводима захтева, из изреке првостепене пресуде произилазе сва субјективна и објективна обележја кривичног дела обљуба злоупотребом положаја из члана 181. став 3. у вези става 2. у вези члана 61. КЗ, због ког је окривљени оглашен кривим, обзиром да је у изреци, између осталог, наведено да је окривљени Драган Јовановић у периоду од неутврђеног дана након 03.07.2015. године до 24.04.2020. године, у стању урачунљивости, свестан свога дела и његове забрањености, чије је извршење хтео, злоупотребом свог положаја и овлашћења, као друго лице – хранилац оштећеног детета АА, рођене 2008. године, односно члан хранитељске породице у коју је оштећена била смештена када је његовој супрузи и њему поверена на старање, у склопу хранитељске породице, наводио на обљубу и са њом изједначен чин и извршио обљубу са њом (што је ближе описано у изреци пресуде), која му је била поверена ради учења, васпитавања, старања и неге.

Хранитељство, као привремени облик заштите детета, се заснива да би се детету обезбедило адекватно породично окружење у коме ће расти, развијати се, васпитавати, образовати и оспособљавати за самосталан живот, а хранитељска породица дели обавезе у односу на дете које је смештено у њихову породицу, па су права и обавезе супружника, као чланова хранитељске породице, исте. Окривљени Драган Јовановић је у инкриминисаном периоду био члан хранитељске породице, обзиром да је његова супруга ББ, била носилац хранитељства над дететом АА, па самим тим има положај „другог лица“ којем је дете поверено ради учења, васпитавања, старања или неге у смислу члана 181. став 2. КЗ односно хранитеља јер је као члан хранитељске породице заједно и једнако са супругом, био дужан да чува, подиже, васпитава и образује АА.

Према томе, описане радње, које је окривљени Драган Јовановић предузео, садрже сва субјективна и објективна обележја продуженог кривичног дела обљуба злоупотребом положаја из члана 181. став 3. у вези става 2. КЗ у вези члана 61. КЗ, како су правилно закључили нижестепени судови, па су супротни наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног којима се указује на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, оцењени као неосновани.

Из изнетих разлога, налазећи да побијаним пресудама није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП и повреда кривичног закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, на коју се неосновано указује захтевом за заштиту законитости браниоца окривљеног Драгана Јовановића, адвоката Милоша Стокића, Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. ЗКП, одлучио као у изреци пресуде и захтев одбио као неоснован.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Председник већа-судија

Сања Живановић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Биљана Синановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић