Током 2015. године тужилац је лечен у Општој болници ..., код специјалисте психијатрије, из чијих извештаја произлази да се лечи од депресије Ф32 и да му је ординирана медикаментозна терапија (извештај од 10.08.2015. године), затим да је постигнута добра психијатријска стабилизација уз дијагнозу: episodum depressivum, gradus levis F320, да актуелно нема продуктивне психопатолошке симптоматологије и да је способан за посао (редован самосталан рад и обављање активности у склопу професионалних обавеза), уз редовне контролне прегледе (извештај од 17.11.2015. године), односно да му је стање стабилније и да је искључена медикаментозна терапија (извештај од 22.12.2015. године). Тужилац је у то време и од послодавца упућен на циљани лекарски преглед у Службу медицине рада – ДЗ Нови Београд 24.08.2015. године, када је закључено да код њега постоје патолошка стања која не представљају контраиндикацију за рад и да је способан за рад који обавља (Ф32 депресија), уз ограничење да не ради са оружјем, ноћу и послове са повећаном личном одговорношћу (контрола је заказана за 24.11.2015. године). Након тога, тужилац је био распоређен на рад у малопродајном објекту ... у ... где је радио само дању и то без употребе ватреног оружја, а два месеца пре доношења оспореног решења радио је на обезбеђењу површинског копа песка ... код ..., такође у дневној смени и без употребе оружја. Приликом контроле у истој служби 24.11.2015. године поново је констатовано да код тужиоца постоје патолошка стања која не представљају контраиндикацију за рад, али и да је неспособан за посао службеника обезбеђења и да може да обавља послове који су мање одговорни и без контакта са странкама. Оваква оцена је коначна јер тужилац није изјавио приговор.

Након тога, 07.12.2015. године, на основу члана 179. став 5. тачка 1. Закона о раду, тужени је донео оспорено решење којим је отказао тужиоцу уговор о раду закључно са 09.12.2015. године, уз исплату отпремнине саобразно члану 158. Закона о раду. Из образложења тог решења произлази да су код туженог, у складу са Законом о приватном обезбеђењу и Правилником о систематизацији послова, утврђени услови за заснивање радног односа на пословима службеника обезбеђења међу којима је и психо- физичка способност и руковање ватреним оружјем, да је послодавац током 2015. године посумњао у психо-физичку способност тужиоца и упутио га на циљани лекарски преглед на коме је утврђено да тужилац није здравствено способан за рад на радном месту службеника обезбеђења, да послови службеника обезбеђења по природи ствари подразумевају способност реаговања у потенцијално опасним ситуацијама и психо-физичку способност запосленог да заштити људе и имовину и да тужени није у могућности да обезбеди премештај на други одговарајући посао који је мање одговоран од послова службеника обезбеђења и који не подразумева контакт са странкама.

Током поступка је обављено и неуропсихијатријско вештачење, према коме је тужилац способан за послове службеника обезбеђења с тим да не ради са оружјем, ноћу, послове са повећаном личном одговорношћу, уз препоруку да не ради са људима и тамо где је могућа употреба физичке силе, а способан је да обавља послове портира и видеонадзора.

Полазећи од овако утврђеног чињеничног стања, првостепени суд је закључио да налаз и мишљење судског вештака оповргава констатације из извештаја Службе медицине рада од 24.11.2015. године и да је у међувремену отпао правни основ доношења оспореног решења, пошто је тужилац способан за рад на пословима који су описани од стране судског вештака неуропсихијатра. Првостепени суд сматра да је послодавац, сходно члану 81. Закона о раду, у вези са чланом 43. Закона о безбедности и здрављу на раду, у обавези да омогући запосленом обављање послова у складу са његовим здравственим стањем, а да тек ако то није у могућности, запосленог може да прогласи вишком у смислу члана 179. став 5. тачка 1. Закона о раду. Пошто је тужени омогућио тужиоцу да од августа 2015. године обавља послове обезбеђења у складу са утврђеним ограничењима (без оружја, ноћног рада и личне одговорности), првостепени суд је зкључио да није било основа за отказ и усвојио тужбени захтев.

Другостепени суд је прихватио овакво правно становиште првостепеног суда.

Врховни суд налази да је за правилну примену материјалног права у конкретном случају било неопходно употпунити чињенично стање.

Законом о раду је прописано да запослени са здравственим сметњама, утврђеним од стране надлежног здравственог органа у складу са законом, не може да обавља послове који би изазвали погоршање његовог здравственог стања или последице опасне по његову околину (члан 81. став 2); таквом запосленом послодавац је дужан да обезбеди обављање послова према радној способности, у складу са законом (члан 101.).

И Законом о безбедности и здрављу на раду, („Службени гласник РС“, бр. 101/05, 91/15, 113/17-др.закон) је прописана дужност послодавца да премести на друго радно место које одговара његовим здравственим способностима запосленог који не испуњава посебне здравствене услове за обављање послова на радном месту са повећаним ризиком (члан 43. став 3); при чему се радним местом са повећаним ризиком, у смислу тог закона, сматра радно место утврђено актом о процени ризика на коме, и поред потпуно примењених мера у складу са овим законом, постоје околности које могу да угрозе безбедност и здравље запосленог (члан 4. тачка 16); док је одредбама члана 54. истог закона прописано да послодавац, за обављање послова заштите здравља запослених на раду, ангажује здравствену установу која обавља делатност медицине рада, за коју је надлежни државни орган утврдио испуњеност прописаних услова за обављање здравствене делатности, у складу са законом (став 1), која је установа дужна да обавља послове у складу са овим законом, а нарочито: врши претходне, периодичне, контролне и циљане лекарске прегледе запослених и издаје извештаје о лекарским прегледима у складу са прописима о безбедности и здрављу на раду (став 2. тачка 6).

Законом о раду је даље прописано (члан 102) да послодавац може да откаже уговор о раду запосленом са здравственим сметњама који одбије да прихвати посао у смислу члана 101. тог закона (став 1); као и да се запослени сматра вишком у смислу члана 179. став 5. тачка 1. овог закона ако послодавац не може запосленом да обезбеди одговарајући посао у смислу члана 101. овог закона (став 2). То даље значи да у таквом случају, у смислу члана 179. став 5. тачка 1. Закона о раду, запосленом може да престане радни однос, с тим што је послодавац дужан да пре отказа уговора о раду, запосленом исплати отпремнину у складу са чланом 158. Закона о раду.

С обзиром на цитиране одредбе означених прописа, за оцену правилности примене материјалног права, било је неопходно утврдити, на шта својом ревизијом указује тужени, а на шта је указао и апелациони суд у ранијем току поступка, решењем Гж1 645/2019 од 13.06.2019. године, да ли су у конкретном случају, с обзиром на опсег субјеката којима тужени пружа сигурносне услуге и на тужиочев анекс уговора о раду којим су описани послови за више позиција службеника обезбеђења (између осталих и рецепционара и праћења видео надзора), постојали послови обезбеђења које је тужилац, у складу са утврђеним ограничењима свог здравственог стања, могао да обавља трајније и чије је обављање тужени требало да му омогући.

Тужени је током досадашњег поступка тврдио да није био у могућности да тужиоцу обезбеди посао који би одговарао његовом здравственом стању у складу са извештајем о извршеном циљаном лекарском прегледу тужиоца од 24.11.2015. године. Међу странкама није било спорно да је тужилац, пре доношења оспореног решења, обављао сукцесивно два посла обезбеђења, током дана и без употребе оружја. Пошто тужени не може доказивати негативну чињеницу, на тужиоцу је, у смислу члана 231. ЗПП, терет доказивања чињенице да је и у моменту доношења оспореног решења тужени био у могућности да му обезбеди посао који одговара његовој преосталој радној способности. Због тога ће првостепени суд допунити чињенично стање како му је указано овим решењем, по потреби и применом правила о терету доказивања из члана 231. ЗПП, након чега ће, правилном применом материјалног права, поново одлучити о тужбеном захтеву.

С обзиром на изложено, пошто правилна примена материјалног права захтева да се чињенично стање употпуни на начин који је указан овим решењем, Врховни суд је укинуо обе нижестепене пресуде и предмет вратио првостепеном суду на поновно суђење, применом члана 416. став 2. ЗПП.

Председник већа – судија

Бранислав Босиљковић с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић