Истом пресудом, на основу члана 89а КЗ, према окривљеном је изречена мера безбедности забране приближавања и комуникације са оштећеном АА, у трајању од три године од дана правноснажности пресуде, с тим да се време проведено у затвору не урачунава у време трајања те мере, при чему се изречена мера може укинути пре истека времена за које је одређена, уколико престану разлози због којих је одређена.

Пресудом Апелационог суда у Новом Саду Кж1 бр.625/23 од 04.10.2023. године одбијене су као неосноване жалбе јавног тужиоца Вишег јавног тужилаштва у Зрењанину и браниоца окривљеног Серда Денеша, а пресуда Вишег суда у Зрењанину К бр.23/21 од 09.03.2023. године, потврђена.

Против наведених правоснажних пресуда, захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног Серда Денеша – адвокат Вићентије Даријевић, због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП и из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, те због повреде кривичног закона из члана 439. тачка 3) ЗКП, са предлогом да Врховни суд укине побијане пресуде и предмет врати суду на поновни поступак и одлучивање, или да побијане пресуде преиначи тако што ће окривљеног ослободити од оптужбе или га евентуално блаже казнити.

Врховни суд доставио је примерак захтева за заштиту законитости Врховном јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. ЗКП, и у седници већа, коју је одржао без обавештавања јавног тужиоца и браниоца окривљеног, налазећи да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), након разматрања списа предмета и правноснажних пресуда против којих је захтев за заштиту законитости поднет, те по оцени навода изложених у захтеву, нашао:

Захтев је неоснован.

Указујући на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, бранилац окривљеног у захтеву за заштиту законитости наводи да су у доношењу другостепене побијане пресуде (Апелационог суда у Новом Саду Кж1 бр. 625/23 од 04.10.2023. године) учествовале судије које нису могле учествовати у доношењу те одлуке, обзиром да су чланови судског већа били судије Сњежана Лековић као председник већа и Зоран Париповић као члан већа, а који су претходно учествовали и у доношењу одлука о продужењу притвора према окривљеном, те у којима су, образлажући постојање оправдане сумње, изразили висок степен одређености у погледу кривице окривљеног, а што је супротно одредбама члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода и члана 32. став 1. Устава РС, уз сопствени закључак да је у конкретном случају било неопходно да се наведене судије изузму приликом доношења другостепене пресуде.

Изложени наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Серда Денеша су, по оцени овога суда, неосновани, из следећих разлога:

Према стању у списима, судија Сњежана Лековић је у својству председника већа пет пута учествовала у доношењу одлука којима се одлучивало о притвору према окривљеном, и то једном као председник већа у доношењу решења Кж-р бр.102/18 од 07.11.2018. године, којим је према окривљеном Серда Денешу продужен притвор за још три месеца у истрази, док је четири пута учествовала у доношењу одлука другостепеног већа које је одлучивало о жалбама на решења о продужењу притвора према окривљеном (Кж2 423/19 од 21.03.2019. године, Кж2 758/19 од 30.05.2019. године, Кж2 486/20 од 12.03.2020. године и Кж2 797/20 од 20.05.2020. године), док је судија Зоран Париповић као члан већа учествовао у доношењу одлука другостепеног већа које је одлучивало о жалбама на решење о продужењу притвора према окривљеном (Кж2 186/19 од 11.02.2019. године, Кж2 688/19 од 16.05.2019. године и Кж2 бр.91/20 од 21.01.2020. године).

Одредбом члана 2. тачка 17) ЗКП прописано је да је „основ сумње“ скуп чињеница које посредно указују да је учињено кривично дело или да је одређено лице учинилац кривичног дела.

Одредбом члана 2. тачка 18) ЗКП прописано је да је „основана сумња“ скуп чињеница које непосредно указују да је одређено лице учинилац кривичног дела.

Одредбом члана 2. тачка 19) ЗКП прописано је да је „оправдана сумња“ скуп чињеница које непосредно поткрепљују основану сумњу и оправдавају подизање оптужбе.

Ради очувања стандарда независног и непристрасног суда и права на правично суђење, гарантованих одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије и члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, у Законику о кривичном поступку одредбом члана 37. прописани су разлози за изузеће судија.

Oдредбом члана 37. став 1. тачка 1) до 4) ЗКП предвиђене су ситуације у којима се судија или судија поротник мора обавезно изузети од вршења судијске дужности у одређеном предмету, због одређеног односа и повезаности судије са учесницима у поступку или са предметом, па је тако, између осталог, у тачки 4) прописано да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак ако овим закоником није другачије прописано.

Битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, постоји ако је у одређеном кривичном предмету у суђењу на главном претресу учествовао судија који је морао бити изузет од вршења судијске дужности, између осталог, ако је у истом предмету поступао као судија за претходни поступак или одлучивао о потврђивању оптужнице или учествовао у доношењу мериторне одлуке о оптужби која се побија жалбом или ванредним правним леком или је учествовао у поступку као тужилац, бранилац, законски заступник или пуномоћник оштећеног, односно тужиоца или је саслушан као сведок или као вештак ако овим закоником није другачије прописано– члан 37. став 1. тачка 4) ЗКП.

Из наведених законских одредби произилази да се о апсолутно битној повреди одредаба кривичног поступка о којој је реч и на коју се бранилац окривљеног позива, може говорити само уколико се ради о учествовању у суђењу у првостепеном поступку или о одлучивању у поступку по редовном или ванредном правном средству, судије који се мора обавезно изузети из разлога прописаних у члану 37. став 1. ЗКП, што у овом предмету није случај.

Међутим, у појединим ситуацијама, услед вишеструких процесних улога судије може се појавити сумња у непристрасност судије која је таквог квалитета да захтева његово изузеће од судијске дужности приликом доношења одлуке (пресуде) о кривици окривљеног за извршено кривично дело, што значи да постојање наведене битне повреде одредаба кривичног поступка, у сваком конкретном случају, представља фактичко питање.

Када је у питању учествовање судија у доношењу одлуке о притвору, ради се о оцени тзв. функционалне непристрасности, о чему постоји богата судска пракса Европског суда за људска права и Уставног суда Србије.

У предмету Драгојевић против Хрватске, представка број 68955/11, Европски суд за људска права је нашао да није дошло до повреде члана 6. став 1. Конвенције у погледу мањка непристрасности судије у случају када је пре почетка главног претреса четири пута од стране ванпретресног већа продужен притвор окривљеном, при чему је члан тог већа у сва четири случаја био и судија који је касније као председник већа учествовао у доношењу првостепене пресуде према истом окривљеном, иако је и према Законику о казненом поступку Републике Хрватске један од услова за одлучивање о притвору, постојање основане сумње о извршењу кривичног дела од стране окривљеног. У наведеној одлуци (став 114) Европски суд наводи да је савршено нормално да судија може разматрати и одбити захтев за пуштање на слободу који поднесе притворени окривљени. При томе судија мора и на темељу Конвенције и домаћег права установити постојање „основане сумње“ против окривљеног. Сама чињеница да је судија у суђењу већ доносио одлуке у предмету, укључујући одлуке везане за притвор, не може оправдати сумње о његовој непристрасности; само посебне околности могу оправдати другачији закључак. Увек је одлучан опсег и природа предпретресних мера које је предузео судија.

Европски суд за људска права у наведеној одлуци даље истиче да питања на која судија мора одговорити при доношењу одлуке о продужењу притвора нису иста као питања која су одлучујућа за његову правноснажну пресуду. Приликом одлучивања о притвору и доношењу других одлука те врсте, судија по кратком поступку оцењује доступне податке како би утврдио постоји ли основ за сумњу против окривљеног за извршење кривичног дела; приликом доношења одлуке на крају суђења мора проценити јесу ли докази који су изнесени и о којима се расправљало пред судом довољни да би окривљеног огласио кривим. Сумња и формално проглашење кривице не могу се третирати као да су истоветни – Јасински против Пољске, представка број 30865/96, став 55.

Из свега наведеног произлази да учествовање судије у одлучивању о притвору, по правилу, не представља разлог за његово изузеће приликом одлучивања о кривици истог окривљеног, већ постојање предубеђења као разлога за његово изузеће зависи од тога да ли је приликом одлучивања о притвору заузео јасан став о кривици окривљеног или не. Према томе, реч је о фактичком питању које се процењује, у сваком појединачном предмету, а како је то већ наведено.

Увидом у решења Апелационог суда у Новом Саду, којима је према окривљеном продужен притвор, односно којима су одбијене жалбе изјављене против решења којима му је продужен притвор, утврђено је да се приликом одлучивања и доношења ових решења суд није бавио оценом довољности доказа нити се упуштао у питање кривице окривљеног, већ само разлозима везаним за примену мере обезбеђења присуства окривљеног - притвора, не разматрајући кривицу окривљеног изван граница основане сумње да је учинио кривична дела за која се терети, па ни у решењима у којима је након потврђивања оптужнице употребљен термин оправдана сумња.

С обзиром на наведено, није учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП, како се то неосновано тврди у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног Серда Денеша.

По оцени овога суда, неосновано се истим захтевом истиче да су нижестепене пресуде донете уз битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП. С тим у вези, у захтеву се наводи да се нижестепене пресуде заснивају на доказима на којима се по одредбама ЗКП не могу заснивати, а као незаконит доказ означавају се извештај о форензичком прегледу лица места МУП РС ДП ПУ Нови Сад – ПС Србобран Кт бр.457-99/2018 од 15.08.2018. године са криминалистичко- техничком документацијом, уз образложење да у конкретном случају није постојала наредба суда за претресање мобилног телефона „Самсунг“, власништво ББ, супротно одредби члана 152. став 3. ЗКП.

Истоветни наводи захтева били су истакнути у жалби браниоца окривљеног Серда Денеша, и били су предмет разматрања другостепеног суда, па како је Апелациони суд у Новом Саду, као другостепени, ове наводе оценио неоснованим и о томе на страни 6, четврти став, и страни 5, први став, изнео јасне и аргументоване разлоге, које и овај суд у свему прихвата као правилне, то на ове разлоге у смислу одредбе члана 491. став 2. ЗКП, и упућује.

Поред тога, у конкретном случају се, супротно изложеним наводима захтева, не ради о претресању уређаја за аутоматску обраду података из члана 152. став 3. ЗКП, већ је у конкретном случају извршена доказна радња увиђај на ствари у смислу члана 135. ЗКП, за коју није обавезно постојање наредбе суда, па су наводи захтева у овом делу неосновани.

Бранилац окривљеног у поднетом захтеву истиче и повреду кривичног закона из члана 439. тачка 3) ЗКП, а с тим у вези наводи да је суд одлуком о кривичној санкцији, и то изрицањем мере безбедности забране приближавања и комуникације са оштећеном, повредио одредбу члана 80. став 6. КЗ. Према наводима захтева, одредбом члана 80. став 6. КЗ прописано је да суд меру безбедности забрана приближавања и комуникације са оштећеном може изрећи само ако је окривљеном изречена новчана казна, рад у јавном интересу, одузимање возачке дозволе, условна осуда и судска опомена, па како је у конкретном случају окривљеном изречена казна затвора, то по ставу бранилаца, наведена мера безбедности није могла бити изречена, према окривљеном.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног се, по оцени Врховног суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Чланом 80. став 6. Кривичног законика („Службени гласник РС“, број 72/2009) прописано је да се мера забране приближавања и комуникације са оштећеним може изрећи ако је учиниоцу изречена новчана казна, рад у јавном интересу, одузимање возачке дозволе, условна осуда и судска опомена.

Чланом 89а. став 1. Кривичног законика („Службени гласник РС“, број 121/2012) прописано је да суд може учиниоцу кривичног дела забранити приближавање оштећеном на одређеној удаљености, забранити приступ у простор око места становања или места рада оштећеног и забранити даље узнемиравање оштећеног, односно даљу комуникацију са оштећеним, ако се оправдано може сматрати да би даље вршење таквих радњи учиниоца кривичног дела било опасно по оштећеног. Ставом 2. наведеног члана прописано је да суд одређује трајање мере из става 1. овог члана које не може бити краће од шест месеци нити дуже од три године, рачунајући од дана правноснажности одлуке, с тим да се време проведено у затвору, односно у здравственој установи у којој је извршена мера безбедности не урачунава у време трајања ове мере.

Врховни суд налази да је окривљеном Серда Денешу мера безбедности забрана приближавања и комуникације са оштећеном правилно изречена у смислу члана 89а. КЗ, а која одредба, по принципу специјалитета, на ближи начин регулише ово питање у односу на одредбу члана 80. став 6. КЗ која је општег карактера.

Према цитираним законским одредбама, мера безбедности забране приближавања и комуникације са оштећеним усвојена је Законом о изменама и допунама Кривичног законика из 2009. године, у циљу заштите оштећених лица. Услов за њено изрицање је да се оправдано може сматрати да би даље вршење таквих радњи од стране учиниоца кривичног дела било опасно по оштећеног, односно да постоји вероватноћа да ће учинилац кривичног дела контакт са оштећеним злоупотребити ради поновног вршења кривичног дела.

Изменама и допунама Кривичног законика из 2012. године и то чланом 89а. став 2. КЗ предвиђено је да наведена мера безбедности не може бити краћа од шест месеци нити дужа од три године и да се време проведено у затвору не урачунава у време трајања ове мере, а што по оцени Врховног суда јасно указује да је ову меру могуће изрећи и уз осуду на казну затвора, иако то није изричито наведено у члану 80. став 6. КЗ, нарочито када се има у виду да је циљ наведене мере заштита оштећених лица.

Сходно наведеном, Врховни суд налази да је окривљеном Серда Денешу мера безбедности забрана приближавања и комуникације са оштећеном изречена у складу са одредбом члана 89а. КЗ, из ког разлога су супротни наводи захтева бранилаца окривљеног оцењени неосновани.

Са свега изложеног, а на основу одредбе члана 491. став 1. и 2. ЗКП, донета је одлука као у изреци пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Председник већа-судија

Снежана Меденица, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Милена Рашић, с.р.

За тачност отправка

Заменик управитеља писарнице

Миланка Ранковић